【裁判觀點】

本案中，銅官區緣艾灸工作室經市場監管部門核發營業執照，經營范圍為艾灸服務。在具體經營過程中，存在運用中醫理論向艾灸顧客宣傳其能消除疾病、緩解病情、減輕痛苦等行為。專家鑒定結論為上訴人（經營者）的行為屬于不規范的中醫診療行為，且無《醫療機構執業許可證》，經營者也無醫師資格證書和醫師執業證書。依據《醫療機構管理條例》、《醫療機構管理條例實施細則》的相關規定，根據調查的實際情況，決定給予行政處罰，并無不當。

【裁判文書】

安徽省銅陵市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2021）皖07行終10號

上訴人（原審原告）原告銅官區緣艾灸工作室，住所地安徽省銅陵市銅官區香格里拉城市花園13棟19號，統一社會信用代碼92340705MA2RWPYK87。

經營者劉林鳳，女，漢族，1975年7月9日出生，住安徽省銅陵市。

委托代理人許和平，安徽許和平律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）銅陵市銅官區衛生健康委員會，住所地安徽省銅陵市木魚山大道666號銅官區政府三樓。

負責人梁菁，主任。

委托代理人趙亮，銅官區衛生監督所工作人員。

委托代理人王穎，安徽憲達律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）銅陵市銅官區人民政府，住所地安徽省銅陵市木魚山大道666號。

法定代表人王保中，區長。

委托代理人孫彩虹，銅官區司法局工作人員。

委托代理人查弦，安徽憲達律師事務所律師。

上訴人銅官區緣艾灸工作室衛生因行政管理（衛生）行政撤銷一案，不服安徽省銅陵市銅官區人民法院（2020）皖0705行初60號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2021年3月23日公開開庭審理了本案。上訴人銅官區緣艾灸工作室經營者劉林鳳、委托代理人許和平，被上訴人銅陵市銅官區衛生健康委員會出庭負責人梁菁、委托代理人趙亮、王穎，被上訴人銅陵市銅官區人民政府委托代理人孫彩虹、查弦到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

銅官區緣艾灸工作室上訴請求，1、撤銷銅官區法院（2020）皖0705行初60號行政判決書，并撤銷被上訴人一銅官衛醫罰（2020）1號《行政處罰決定書》和被上訴人二銅官行復（2020）1號《行政復議決定書》。2、兩被上訴人承擔訴訟費用。事實與理由：一審法院及兩被上訴人認定上訴人非法開展醫療活動沒有事實依據。一、根據被上訴人銅官區衛健委涉及發泡灸判定的請示中依據相關規定＂禁止開展針刺、瘢痕 灸 、發泡 灸 、牽引、扳法、中醫微創類技術等＂是中醫醫療行為，本案中上訴人都沒有上述醫療行為。1、經銅陵市三位專家論證＂被舉報方運用艾灸導致受 灸 者所 灸 之處出現水泡的行為無法認定為中醫發泡 灸 ＂。這就排除了發泡 灸 。2、原一審庭審時鑒定人王某答疑指出艾灸分直接灸和間接灸，瘢痕灸是艾 灸 中的直接灸可導致，上訴人使用的產品是正規合格的帶底坐的產品，是間接 灸 ，瘢痕灸也是排除。3、一審法院認定2019年8月9日銅官區衛健委根據周月芝的舉報來上訴人處調查，周月芝說有針刺放血是舉報人單方陳述，是為了達到舉報目的捏造，在銅官區衛健委去年九月在擬對上訴人經營者劉林鳳非法行醫處罰進行聽證會后已經認定證據不足予以排除，還能以舉報人的不實陳述一審法院予以全部認定？4、其它的牽引、扳法、微創上訴人也實施過。因此上訴人沒有不規范的醫療行為。即便強行認定，也應指出具體什么行為構成醫療行為，應以理服人，不應籠統的認為上訴人沒有辦理醫療執業機構許可證，更不應該把對顧客正常的艾灸調理行為認定為不規范的醫療行為。上訴人處沒有任何醫療器械，也未給顧客開個任何藥品！不規范醫療從何而來！二、上訴人是在市場監督管理局辦理了《營業執照》，經營范圍是艾灸服務、艾灸制品、勞保用品零售。三項服務是不需要衛生行政機關行政許可的。綜上，行政機關作出的行政處罰應建立在事實清楚的基礎上，本案中上訴人何種行為是醫療行為上訴人到目前是不明不白，為依法行政，給民眾一個公平公正的營商環境。兩被上訴人的違法行政行為導致了上訴人無法經營早已關門歇業！請求二審法院認真審核全案，特提起上訴，以實現上訴之請求。

銅陵市銅官區衛生健康委員會答辯稱，一、答辯人作出的案涉行政處罰決定（銅官衛醫法【2020】1號），事實清楚，證據確實充分。根據答辯人已提交的詢問筆錄、微信聊天記錄、視頻材料及現場照片可證實， 被答辯人實際上通過艾灸調理疾病等方式進行宣傳，運用中醫理論為患者消除疾病、緩解病情、減輕痛苦，該行為已屬于中醫診療行為 ， 答辯人就上述事實組織鑒定人員進行鑒定，鑒定結論為該行為屬于不規范的中醫診療行為 。結合《醫療機構管理條例》第二十四條規定，被答辯人進行診療活動應當取得《醫療機構執業許可證》，但被答辯人并未進行中醫診所備案，也未取得《醫療機構執業許可證》，在此種情況下，被答辯人行為已經違反相關法律法規，應當受到處罰。二、被答辯人 雖取得營業執照，但僅可開展養生保健調理服務，本案中被答辯人已進行消除疾病、緩解病情等服務，屬于醫療行為，應當進行中醫診所備案或取得《醫療機構執業許可證》 。根據國家中醫藥管理局印發《中醫師在養生保健機構提供保健咨詢和調理等服務的暫行規定》， 被答辯人僅可開展保養身心、預防疾病、改善體質、增進健康等養生保健調理服 務，若其開展消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命等服務，則屬于《國家中醫藥管理局辦公室、國家衛生和計劃生育委員會辦公廳關于打擊非法行醫專項行動中有關中醫監督問題的批復》中規定的醫療行為，應當進行中醫診所備案或取得《醫療機構執業許可證》。三、答辯人依據《醫療機構管理條例》等相關法律、法規規定作出處罰決定，適用法律、法規正確，符合法定程序。綜上，懇請法庭駁回被答辯人的全部上訴請求。

銅陵市銅官區人民政府答辯稱，一、堅持一審的答辯意見，答辯人行政復議程序合法且行政復議決定使用依據正確、內容適當。1、區衛健委處罰決定使用依據正確、內容適當。上訴人雖取得營業執照，但其僅可開展養生保健調理服務。根據《國家中醫藥管理局辦公室、國家衛生和計劃生育委員會辦公廳關于打擊非法行醫專項行動中有關中醫監督問題的批復》對醫療行為的規定，上訴人應當進行中醫診所備案或取得《醫療機構執業許可證》，但本案中上訴人在未取得《醫療機構執業許可證》的情況下 已進行消除疾病、緩清病情、減輕痛苦等服務 ，其行為屬于醫療行為，區衛健委對上訴人進行行政處罰，是因為上訴人未取得《醫療機構執業許可證》而開展醫療活動的行為違反《醫療機構管理條例》第二十四的規定，區衛建委作出的處罰決定事實認定清楚，適用法律正確。答辯人維持復議的決定依據正確，內容適當。2、答辯人行政復議程序合法。二、一審法院認定事實清楚，適用法律準確。綜上，懇請二審法庭駁回被答辯人的全部上訴請求。

一審法院審理查明，原告銅官區緣艾灸工作室為個體工商戶，于2018年7月17日工商登記成立，其經營者為劉林鳳，經營場所銅官區香格里拉城市花園13棟19號，經營范圍為：艾灸服務、艾灸制品、勞保用品零售（依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動）。原告無《醫療機構執業許可證》，經營者也無醫師資格證書和醫師執業證書。在原告經營期間， 劉林鳳在微信中向問診的患者宣稱艾灸的調理作用、療效好等。自2018年6月起至2019年8月，原告為前來求診的身患乳腺肌瘤病癥的周月芝，身患肩周炎、膽囊炎等病癥的方平等患者進行艾灸調理等行為。 僅原告 自行登記的患者檔案記錄有19份，檔案表記載了患者需要調理的病癥及對其實行艾灸時的一系列穴位名稱 。 對此， 相關專家提供的鑒定意見為：原告的行為屬不規范的中醫診療行為 。

因患者周月芝以接受原告治療一年而貽誤病情致病情發展為惡性葉狀腫瘤并擴散為由，向銅官區衛生監督所舉報原告有無證行醫以及夸大虛假宣傳產品的詐騙行為，被告銅陵市銅官區衛生健康委員會依法受理后，于2019年8月9日及10月18日先后派執法人員到原告經營場所銅官區香格里拉城市花園13棟19號進行現場核查及現場調查取證，制作了現場筆錄，進行證據保全，對有關人員制作了詢問筆錄，調取了微信聊天記錄截圖、顧客檔案資料等證據。相關證據依法取得，且能相互印證，證明了原告在未取得《醫療機構執業許可證》的情況下開展醫療活動的事實。2020年1月6日，銅陵市銅官區衛生健康委員會據此作出《行政處罰事先告知書》，擬對原告予以罰款2000元，同時責令立即改正違法行為，同時告知了原告享有陳述、申辯、聽證等權利，并送達至原告經營場所。2020年1月10日，銅陵市銅官區衛生健康委員會提出《衛生監督意見書》，并作出銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》，認定，原告銅官區緣艾灸工作室未取得《醫療機構執業許可證》開展醫療活動，違反了《醫療機構管理條例》第二十四條的規定，依據《醫療機構管理條例》第四十四條、《醫療機構管理條例實施細則》第七十七條第一款的規定，決定，對銅官區緣艾灸工作室作出罰款2000元的行政處罰，同時責令改正違法行為。原告不服，于2020年1月22日向被告銅陵市銅官區人民政府申請復議。2020年3月20日，銅陵市銅官區人民政府經依法審查，作出銅官行復【2020】1號行政復議決定書，維持了銅陵市銅官區衛生健康委員會于2020年1月10日作出銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》的責令原告改正違法行為并罰款二千元的行政決定，并告知原告如不服該決定書，享有提起行政訴訟的權利。原告銅官區緣艾灸工作室不服，遂訴至本院。上述事實，有經庭審舉證質證并經本院綜合認定的相關證據及庭審筆錄在卷證實，本院予以確認。

銅官區緣艾灸工作室在一審的訴訟請求，1.請求撤銷被告銅陵市銅官區衛生健康委員會銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》和被告銅陵市銅官區人民政府銅官行復【2020】1號《行政復議決定書》；2.由二被告承擔訴訟費用。

一審法院審理認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規定：“ 經復議 的案件，復議機關決定 維持 原行政行為的， 作出原行政行為的行政機關和復議機關 是 共同被告 ；復議機關 改變 原行政行為的， 復議機關是被告 ?！北桓驺~陵市銅官區衛生健康委員會、銅陵市銅官區人民政府作為本案被告適格。

根據《醫療機構管理條例》第五條第二款的規定，被告銅陵市銅官區衛生健康委員會作為銅陵市銅官區的衛生行政部門，負有對本轄區內醫療機構、醫療服務行業進行監督管理的工作職責，并依法具有作出行政處罰主體資格。

《醫療機構管理條例》第二十四條規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動?！钡谒氖臈l規定：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可根據情節處以一萬元以下罰款?！薄夺t療機構管理條例實施細則》第七十七條第一款規定：“對未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并處以三千元以下的罰款?！薄栋不帐⌒l生計生行政處罰裁量權基準(試行)》第1序號第1處罰階次：處罰標準為沒收非法所得和藥品、器械，并處以三千元以下罰款。本案中，原告銅官區緣艾灸工作室在在未取得《醫療機構執業許可證》情況下，在銅官區香格里拉城市花園13棟19號開展醫療活動的行為，違反了《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》的相關規定，被告銅陵市銅官區衛生健康委員會依據其調查的事實及前述相關規定，對原告銅官區緣艾灸工作室作出的銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》，認定的事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，處罰程序合法，處罰適當，應予維持。

《中華人民共和國行政復議法》第十二條第一款規定：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議?！北桓驺~陵市銅官區人民政府是本案行政復議的適格主體，其作出的行政復議決定程序合法，認定事實清楚，適用依據正確，復議結果正確，依法應予維持。

綜上，案經本院審判委員會決定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規定，判決駁回原告銅官區緣艾灸工作室的訴訟請求。案件受理費人民幣50元，由原告銅官區緣艾灸工作室承擔。

各方當事人向一審法院提供的證據：

銅官區緣艾灸工作室為支持其訴訟請求，提交了下列證據：

1.原告營業執照，以證明銅官區緣艾灸工作室從事艾灸服務合法。

2.銅官區衛健委銅官衛醫罰【2020】1號行政處罰決定書，以證明銅官區衛健委認為原告有醫療行為，作出2000元罰款行政處罰決定。

3.銅官區政府行政復議決定書，以證明銅官區政府經行政復議維持了銅官區衛健委行政處罰決定。

4.周月芝家人艾灸檔案完整記錄，以證明：

（1）在2018年6月19日至2019年6月5日對周月芝艾灸服務期間，原告只提供艾灸服務，沒有醫療行為；

（2）周月芝共使用艾灸產品560.5盒，金額為43387.5元。

5.人才素質測評書，以證明原告的經營者劉林鳳參加全國人才流動中心組織的素質測評，通過了包括“美容與健康（艾灸）能力素質測評”，屬專業艾灸人員。

6.艾艾貼產品使用方法及介紹，以證明原告使用的深圳前海艾艾貼生物科技有限公司產品是合格的有底座的艾艾貼，屬間接 灸 。

7.艾艾貼實物產品，以證明該產品帶底座，艾條與皮膚之間有幾毫米空間，并不直接與皮膚接觸。

8.原告經營者劉林鳳與周月芝女兒周雅麗的微信截圖，以證明周月芝等使用的產品艾艾貼自行從廠家訂購后發貨到原告處。

9.銅官區法院民事裁定書，以證明本案中的周月芝與原告存在民事訴訟利害關系。

被告銅陵市銅官區衛生健康委員會提交了以下證據、依據：

1.營業執照、身份證、結婚證，《現場筆錄》及取證照片確認單，《衛生行政執法事項審批表》《證據先行登記保存決定書》（銅官衛醫證保處【2019】14號），聲明書，緣艾灸體驗館顧客檔案表，《受理案件記錄》《立案報告》與申請，《證據先行登記保存處理決定書》（銅官衛醫證保處【2019】14號），《詢問筆錄》及微信聊天記錄打印件，視頻光盤及說明，舉報信、聽證意見書、視頻光盤及電話通話記錄備案表，銅官區衛生監督所《關于案件調查過程中涉及發泡灸判定的請示》及區衛建委回復銅官區衛生監督所《關于某艾灸館涉及“發泡灸”鑒定意見的函》《專家鑒定意見》及專家執業資格證，執業資格查詢情況說明，《案件調查終結報告》及合議記錄，《衛生行政執法事項審批表》及《行政處罰事先告知書》（銅官衛醫罰告【2019】14號）及送達公告，《衛生行政執法事項審批表》，《行政處罰決定書》（銅官衛醫罰告【2020】1號），送達回執，《衛生監督意見書》（編號：220200110-1），《結案報告》等。

上述證據用以證明：

（1） 原告在不具備中醫診所備案條件下，宣傳可用艾灸方法為患病者消除疾病、緩解病情、減輕痛苦等，并通過艾灸等方式開展診療活動等事實 ；

（2）銅陵市銅官區衛生健康委員會作出的行政處罰行為事實清楚，證據確實充分，且于法有據，程序合法。

2.《國家中醫藥管理局辦公室、國家衛生和計劃生育委員會辦公廳關于打擊非法行醫專項行動中有關中醫監督問題的批復》《醫療機構管理條例》第四十四條、《醫療機構管理條例》第二十四條、《醫療機構管理條例實施細則》第七十七條、《安徽省衛生計生行政處罰裁量權基準（試行）》，以證明其作出行政處罰行為的相關法律依據。

被告銅陵市銅官區人民政府提交了以下證據、依據：

1.行政復議申請書、受理通知書及送達回證，以證明被告銅陵市銅官區人民政府依法受理行政復議申請；

2.行政復議答復通知書及送達回證，以證明被告銅陵市銅官區人民政府依法向被告區衛健委送達了答復通知.

3.行政復議答復書、行政復議決定擬稿審批材料，以證明：

被告區衛健委依法向被告銅陵市銅官區人民政府提交了行政復議材料；

銅陵市銅官區人民政府負責法制工作的機構依法對具體行政行為進行了審查，并經負責人簽發。

4.復議決定書及送達回證，以證明被告銅陵市銅官區人民政府依法作出行政復議決定并送達給當事人。

5.《衛生行政執法事項審批表》，《證據先行登記保存決定書》，《受理案件記錄》《立案報告》，銅官區衛生監督所《關于案件調查過程中涉及發泡灸判定的請示》及區衛健委回復銅官區衛生監督所《關于某艾灸館涉及“發泡灸”鑒定意見的函》《專家鑒定意見》及專家執業資格證，《案件調查終結報告》及合議記錄，《衛生行政執法事項審批表》及《行政處罰事先告知書》，《衛生行政執法事項審批表》及《行政處罰決定書》，《衛生監督意見書》（編號：220200110-1），《結案報告》。前述證據為被告銅陵市銅官區人民政府具體行政行為的依據，以證明被告銅陵市銅官區人民政府作出的行政復議行為于法有據，程序合法。

6.《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項，《醫療機構管理條例》第四十四條，《醫療機構管理條例》第二十四條，《醫療機構管理條例實施細則》第七十七條，《安徽省衛生計生行政處罰裁量權基準（試行）》，以證明被告銅陵市銅官區人民政府作出復議行為的相關法律依據。

二審期間，各方當事人均未提供新證據。

各方當事人向一審法院提交的證據材料已隨案移送本院。

案經二審庭審，對一審法院查明事實表述中，用“問診、求診”這些用語易讓人誤認為上訴人是醫療單位，實際上訴人是艾灸工作室， 除此用語不當外， 對一審法院查明的案件事實本院予以確認 。

另查明，周月芝在2019年10月23日詢問筆錄中陳述上訴人經營者劉林鳳在艾灸服務過程中，存在針刺放血的行為，對該事實因證據不足，被上訴人銅陵市銅官區衛生健康委員會在對上訴人予以行政處罰時未予認定。

本院認為， 本案中，銅官區緣艾灸工作室經營范圍是從事艾灸服務，經營者稱包括身體調理服務。因周月芝舉報，被上訴人銅陵市銅官區衛生健康委員會對上訴人銅官區緣艾灸工作室進行了調查，通過調查，查明上訴人經營者存在運用中醫理論向艾灸顧客宣傳其能消除疾病、緩解病情、減輕痛苦等行為。結合專家的鑒定結論為上訴人（經營者）的行為屬于不規范的中醫診療行為。被上訴人銅陵市銅官區衛生健康委員認為，上訴人（經營者）存在診療行為，經核查上訴人無《醫療機構執業許可證》，經營者也無醫師資格證書和醫師執業證書。依據《醫療機構管理條例》、《醫療機構管理條例實施細則》的相關規定，根據調查的實際情況，作出銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》，決定給予上訴人行政處罰，并無不當。

銅陵市銅官區人民政府作出的 銅官行復【2020】1號行政復議決定書 ，維持銅陵市銅官區衛生健康委員會作出的 銅官衛醫罰【2020】1號《行政處罰決定書》 ， 認定事實清楚 ， 程序合法 ， 適用法律正確 。

綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人銅官區緣艾灸工作室負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　李運華

審判員　　姚愛玉

審判員　　張莊女

二〇二一年四月八日

書記員　　李海燕

來源：中國裁判文書網