文 | 朋禮松 律師

2025年5月，山東某非法經(jīng)營(yíng)煙草罪案，終收獲無(wú)罪結(jié)果——檢方以“證據(jù)發(fā)生變化”為由撤回起訴，后作出證據(jù)不足的不起訴決定。

這是2025年收獲的第一起無(wú)罪案例。大概統(tǒng)計(jì)了下，這應(yīng)該是執(zhí)業(yè)生涯中，收獲的第5個(gè)關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的無(wú)罪案例（不含相對(duì)不訴、變更罪名）。

案件

文書(shū)

01.

案情簡(jiǎn)述

在2023年，因當(dāng)事人A的交易對(duì)家張三被查獲而案發(fā)，后公訴機(jī)關(guān)指控，2021年10月份至2022年10月份，當(dāng)事人A因違反國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政部門(mén)許可，在未取得《煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證》的情況下，多次從B等人處收購(gòu)卷煙銷(xiāo)售給張三（另案已起訴），其中指控非法經(jīng)營(yíng)卷煙的數(shù)量超過(guò)1000萬(wàn)支。

介入案件后，經(jīng)過(guò)第一輪詳細(xì)閱卷，我對(duì)案件事實(shí)重新進(jìn)行系統(tǒng)了解與梳理，并重建了一個(gè)完全不同于指控的新事實(shí)：當(dāng)事人A的父母在當(dāng)?shù)馗髯蚤_(kāi)了一個(gè)煙酒店，均取得了《煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證》并且都在有效期內(nèi)。與此同時(shí)，當(dāng)事人A一直與父母共同生活（未分戶），且A堅(jiān)稱(chēng)其主要負(fù)責(zé)一個(gè)店鋪的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。綜合評(píng)判分析，當(dāng)事人A與張三之間所謂的卷煙銷(xiāo)售活動(dòng)，并非A個(gè)人與張三之間的獨(dú)立開(kāi)展的交易活動(dòng)，而是依托于其父母及其家庭···

02.

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

這個(gè)案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，其實(shí)并不復(fù)雜，無(wú)非就是兩點(diǎn)：第一，A的經(jīng)營(yíng)行為如何歸屬（到底是個(gè)人獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，還是家庭共同經(jīng)營(yíng)）；第二，在家庭共同經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上，是否還應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)A進(jìn)行定罪處罰。

一個(gè)是事實(shí)厘定問(wèn)題，一個(gè)是法律適用問(wèn)題，而解決事實(shí)厘定是關(guān)鍵性前提。

于我介入之前，在事實(shí)層面上，案件則一直被圈定在第一點(diǎn)，即公訴機(jī)關(guān)就是把A單獨(dú)剝離出來(lái)，認(rèn)為A具有獨(dú)立性，其客觀行為與家庭共同經(jīng)營(yíng)是完全脫鉤的，且完全否認(rèn)本案存在家庭共同經(jīng)營(yíng)之實(shí)，進(jìn)而構(gòu)建一個(gè)符合A個(gè)人經(jīng)營(yíng)的指控事實(shí)。

對(duì)于該事實(shí)厘定問(wèn)題，其落腳點(diǎn)還是在于證據(jù)，即現(xiàn)有證據(jù)是否足以支撐該指控。如若不能，那辯方能否基于現(xiàn)有證據(jù)以及通過(guò)自行收集證據(jù)，重構(gòu)更符合客觀實(shí)際的事實(shí)，用以瓦解指控。

關(guān)于第二點(diǎn)的法律適用問(wèn)題，則是此前筆者所經(jīng)辦案例中（詳見(jiàn)：）面臨的同一問(wèn)題：基于家庭成員共同經(jīng)營(yíng)的屬性，對(duì)家庭成員一人取得許可證，其他人員實(shí)施經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情形，是否違背專(zhuān)賣(mài)許可經(jīng)營(yíng)制度的基礎(chǔ)，與非法經(jīng)營(yíng)罪中所要懲處的“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)”是否有本質(zhì)區(qū)別，有無(wú)實(shí)質(zhì)必要認(rèn)定為“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”等。

至于本案中存在的其他證據(jù)問(wèn)題（搜查扣押合法性問(wèn)題、審計(jì)報(bào)告的證據(jù)屬性及合法性問(wèn)題、見(jiàn)證人不適格問(wèn)題等），鑒于系案件焦點(diǎn)之外的非核心問(wèn)題，沒(méi)有作過(guò)多糾纏，在此略過(guò)，不予贅述。

03.

辯護(hù)經(jīng)過(guò)

介入辯護(hù)之時(shí)，該案實(shí)際上已走到了法院審理階段，并且在不久前已經(jīng)開(kāi)過(guò)一次庭，庭審程序上已結(jié)束了法庭舉證質(zhì)證，僅剩法庭辯論和最后陳述環(huán)節(jié)。

在案件二次開(kāi)庭前，我緊急向法院遞交了申請(qǐng)證人出庭、另案處理的同案犯出庭、調(diào)取證據(jù)等一系列申請(qǐng)。目的也簡(jiǎn)單——只要這些申請(qǐng)事項(xiàng)被允許，那二次開(kāi)庭時(shí)，必然會(huì)重啟舉證質(zhì)證程序（我認(rèn)為是法庭審理環(huán)節(jié)中最為重要的一環(huán)），而這正是我要爭(zhēng)取的第一件事。

不出意外，前述申請(qǐng)法院均未同意，我對(duì)此也有預(yù)料，在等待二次開(kāi)庭期間，我主動(dòng)向當(dāng)事人及其家屬進(jìn)行了取證——包括但不限于A的陳述說(shuō)明，A父母的證言，A與同案犯的微信聊天記錄，A與其他證人之間的聊天記錄，A的微信朋友圈記錄，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所實(shí)景以及A參與家庭經(jīng)營(yíng)的其他佐證材料等。

當(dāng)時(shí)間來(lái)到二次開(kāi)庭，審判長(zhǎng)還是不允許我再單獨(dú)發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，檢方也附和稱(chēng) 法庭舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)已經(jīng)結(jié)束，且對(duì)原已舉證過(guò)的證據(jù)，被告人及其前辯護(hù)人已經(jīng)發(fā)表過(guò)相應(yīng)的質(zhì)證意見(jiàn)，我無(wú)須再發(fā)表。

對(duì)此，我仍據(jù)理力爭(zhēng)，因?yàn)槲乙呀?jīng)收集到了諸多新的證據(jù)，需要當(dāng)庭進(jìn)行舉證，所以在程序上需要恢復(fù)法庭審理，既然如此，那在我舉證之后對(duì)原先公訴機(jī)關(guān)所舉證據(jù)，發(fā)表補(bǔ)充的質(zhì)證意見(jiàn)（并且我完全可以保證這些質(zhì)證意見(jiàn)是全新的） ，完全是正當(dāng)合理的。

審判長(zhǎng)依然拒絕，只表示若有新的質(zhì)證意見(jiàn)，可庭后提交補(bǔ)充的書(shū)面意見(jiàn)。眼見(jiàn)爭(zhēng)取單獨(dú)的質(zhì)證環(huán)節(jié)無(wú)望，我知道這些意見(jiàn)必須發(fā)表在法庭。我又跟審判長(zhǎng)補(bǔ)充道，我不認(rèn)可審判長(zhǎng)的這個(gè)決定，但我還是會(huì)尊重法庭，并且我依然可以在法庭辯論環(huán)節(jié)中，將質(zhì)證意見(jiàn)作為辯護(hù)意見(jiàn)中的證據(jù)分析，予以著重闡述。

當(dāng)然，在法庭辯論環(huán)節(jié)，我的這些質(zhì)證意見(jiàn)還是發(fā)表在了法庭。

案件開(kāi)完庭后還有諸多小插曲，僅舉一個(gè)。在案件開(kāi)庭后的當(dāng)天下午，我在去找法官溝通的路上，碰到了一位“內(nèi)部人士”，他主動(dòng)向我打招呼并詢問(wèn)道，你是外地的律師嗎？我答復(fù)他，“是的，杭州來(lái)的律師?！彼釉挼?，“上午我也旁聽(tīng)了庭審，你講得很有條理，說(shuō)得也很有道理···”我也沒(méi)多問(wèn)，向他道謝后徑直往法官辦公室去了。

法院出來(lái)回酒店后，我向家屬談及此事，誤以為是他們家里的某位親屬，并跟他們大概描述了此人的樣貌特征。后來(lái)，經(jīng)多方打聽(tīng)得知，此人應(yīng)該是該院副院長(zhǎng)，當(dāng)天上午他全程旁聽(tīng)了二次庭審。

基于此，上午的質(zhì)證意見(jiàn)發(fā)表在法庭，顯得更有意義。同時(shí)，我覺(jué)得案件限定在承辦法官范疇內(nèi)，大概率難有更大的作為空間，我借此機(jī)會(huì)，也向家屬陳情了可以將案件向上反映至院領(lǐng)導(dǎo)以及上級(jí)法院的意思。對(duì)此，家屬也是非常配合并一起較好完成了相應(yīng)工作。

后續(xù)，我的整體辯護(hù)意見(jiàn)，也確實(shí)抵達(dá)了其他院領(lǐng)導(dǎo)，案件也進(jìn)行了過(guò)會(huì)討論，后院領(lǐng)導(dǎo)也提出可將案件向上匯報(bào)請(qǐng)示，希望得到上級(jí)法院在法律適用上給出的“支持”。

至此，案件也就進(jìn)入了不長(zhǎng)不短的等待之中···

04.

案后思考

八個(gè)多月后，該案被檢方撤回起訴，繼以證據(jù)不足不起訴而安穩(wěn)落地。這對(duì)當(dāng)事人A而言，是案件事實(shí)回歸客觀的本來(lái)樣子，他也免去了本不應(yīng)強(qiáng)加的刑罰。當(dāng)然，這也是對(duì)辯護(hù)律師所提無(wú)罪觀點(diǎn)的肯定性回應(yīng)。

回顧辦案過(guò)程，在案件辯護(hù)與結(jié)果的內(nèi)外，總還有一些東西值得思考：

1.關(guān)于律師與委托人之間的選擇與信任

在本案介入之初，當(dāng)事人A在審查起訴階段實(shí)際上已經(jīng)簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)》，而檢方給出的量刑建議則是3-5年，還表示可以適用緩刑。

在這個(gè)量刑建議中，最“誘人”的是這個(gè)緩刑建議，而最“不靠譜”的也是這個(gè)緩刑建議。

因?yàn)榘讣诜ㄔ洪_(kāi)過(guò)一次庭后，法官就已經(jīng)初步表露，按照現(xiàn)有指控事實(shí)，在沒(méi)有減輕情節(jié)的情況下，案件是幾乎不可能低于五年的。這也恰巧，與我在洽談該案之初，給出咨詢意見(jiàn)時(shí)的預(yù)判是一致的。案件要改變目前的局面，要么無(wú)罪辯護(hù)（或用無(wú)罪換緩刑），要么就是罪輕辯護(hù)，且必須打掉絕大部分的涉案金額，降檔爭(zhēng)取緩刑。

但我更傾向認(rèn)為——假設(shè)他們的咨詢陳述屬實(shí)，那案件具備無(wú)罪辯護(hù)的事實(shí)基礎(chǔ)，也有不錯(cuò)的證據(jù)條件，且我無(wú)法接受為該案作罪輕辯護(hù)，并讓家屬再三考慮，再?zèng)Q定是否委托。

很多時(shí)候，面對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，讓當(dāng)事人及其家屬重新選擇作無(wú)罪辯護(hù)，是極其艱難的。難就難在，既要打破原有認(rèn)罪認(rèn)罰的心理認(rèn)知，還要有堅(jiān)定無(wú)罪辯護(hù)的魄力，加之最佳的辯護(hù)時(shí)機(jī)已錯(cuò)過(guò)，想推翻原有的有罪指控，本身概率較小，還要有接受辯護(hù)失敗的心理預(yù)期。

但此時(shí)，當(dāng)事人及其家屬的堅(jiān)定選擇，才是踐行無(wú)罪辯護(hù)的前提條件，而他們堅(jiān)定選擇后給出的信任，又是律師最為堅(jiān)實(shí)可靠的后背。在這個(gè)案件中，家屬給了我十足的信任，這是至為關(guān)鍵的。

2.關(guān)于無(wú)罪辯護(hù)的艱難與希望

經(jīng)歷刑事辯護(hù)這么多年，我們絕大多數(shù)律師幾乎都會(huì)碰到辯護(hù)不如意的局面。實(shí)不相瞞，在本案一審二次開(kāi)庭結(jié)束后，我內(nèi)心里還是擔(dān)憂更多一些，畢竟法官的一些傾向性言語(yǔ)，并不是很“友好”，當(dāng)事人家屬也有所感知，且表態(tài)已做好二審上訴的最壞打算。

刑事案件中無(wú)罪辯護(hù)的“艱難”，更是甚之。案件結(jié)果與辯護(hù)效果，兩者沒(méi)有直接的正相關(guān)。在很多時(shí)候，即使那些觀點(diǎn)完整，理?yè)?jù)充實(shí)的辯護(hù)，也不會(huì)收獲意料之中的案件結(jié)果。

在僅萬(wàn)分之三的“無(wú)罪率”面前，我們站在辯護(hù)立場(chǎng)上，經(jīng)常會(huì)有雞蛋碰石頭的挫敗感。但我們依然在堅(jiān)持，這種堅(jiān)持不是一腔孤勇，還需要有更多的其他因素（如體制內(nèi)的健康力量、詳實(shí)有據(jù)的法律分析、積極的自行取證、有效的媒體監(jiān)督等）來(lái)加持，根本沒(méi)有輕松得來(lái)的便宜。

選擇無(wú)罪辯護(hù)并不難，實(shí)現(xiàn)無(wú)罪辯護(hù)才是極難的，且永遠(yuǎn)是“艱難＞希望”。所以，從不貪功自己有多厲害，只是這一次運(yùn)氣還不錯(cuò)罷了。

3.關(guān)于有效辯護(hù)下的調(diào)查取證

太多時(shí)候，只依賴(lài)現(xiàn)有證據(jù)，僅靠律師的一張嘴，一沓紙，是無(wú)法輕易得來(lái)一個(gè)好的辯護(hù)結(jié)果的。

這就是我們所面臨的現(xiàn)實(shí)司法——法律，只是紙面上的法律，它并不總是完美體現(xiàn)在個(gè)案判決的這張紙上。中間會(huì)因?yàn)槭聦?shí)的刻意偏離，證據(jù)的人為選擇，程序的先天失當(dāng)，法律適用的偏頗理解、裁判者的膽怯謹(jǐn)慎等一個(gè)或多個(gè)因素，讓個(gè)案裁判走上“不正確的道路”。

所以作為辯護(hù)人，要在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，需要認(rèn)真負(fù)責(zé)，精細(xì)專(zhuān)業(yè)這是無(wú)須多言的。但，在“螺絲殼里做道場(chǎng)”這種必要的精細(xì)化之外，多數(shù)時(shí)候又不能囿于螺絲殼，還要有積極性的辯護(hù)動(dòng)作，特別是面對(duì)無(wú)罪辯護(hù)的案件。

對(duì)于有取證可能的，要敢于積極取證；對(duì)于程序失當(dāng)?shù)?，要敢于正面指出，用程序破局；?duì)于法律適用有爭(zhēng)議的，要適時(shí)突破現(xiàn)有的裁判環(huán)境，向上反映，引發(fā)更高層級(jí)的關(guān)注等等。

事實(shí)糾偏，證據(jù)重構(gòu)、程序回歸···是追求有效辯護(hù)的一貫底色，也應(yīng)是刑辯人的基本技藝。

是以為記。

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