文｜李宇琛

1
法律定義“淫穢”：它指具體描繪性行為、露骨宣揚(yáng)色情，并以挑動(dòng)性欲為主要目的的內(nèi)容。海棠作品是否符合此定義，需要具體分析。

2
藝術(shù)價(jià)值是關(guān)鍵：作品即便包含色情描寫，如果具有公認(rèn)的藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值，就不應(yīng)被視為淫穢物品。耽美文學(xué)的藝術(shù)性是本案的爭議焦點(diǎn)之一。

3
評(píng)價(jià)作品需看整體：不能僅因作品中存在局部露骨描寫，就將其整體定性為淫穢。文學(xué)評(píng)論通常強(qiáng)調(diào)整體性。

4
藝術(shù)與色情并非互斥：一部作品可能同時(shí)具有藝術(shù)探索和色情元素。耽美作為一種文學(xué)形式，其藝術(shù)價(jià)值不應(yīng)被輕易否定。

5
對(duì)“新事物”的法律適用需謹(jǐn)慎：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、耽美題材等相對(duì)新興的文化現(xiàn)象，在適用現(xiàn)有法律條文時(shí)，應(yīng)避免簡單套用，需考慮其特殊性。

6
小眾審美值得考量：耽美文學(xué)主要吸引特定讀者群體。其內(nèi)容的“淫穢性”判斷，應(yīng)考慮到其傳播范圍和對(duì)社會(huì)大眾的實(shí)際影響。

7
“淫穢”標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變：歷史上，許多曾被視為“淫穢”的作品，后世評(píng)價(jià)可能截然不同。對(duì)海棠作品的定性，也應(yīng)有發(fā)展的眼光。

8
海棠作品的復(fù)雜性：成人內(nèi)容不自動(dòng)等同于法律意義上的“淫穢物品”。需區(qū)分具有情節(jié)、人物和思想表達(dá)的文學(xué)創(chuàng)作與純粹的色情制品。

9
法律面前，程序與實(shí)體并重：不僅要關(guān)注行為是否違法（實(shí)體問題），更要關(guān)注執(zhí)法和司法過程是否合法合規(guī)（程序問題）。程序不正則實(shí)體難彰。

10
刑法“牟利”有特定含義：它通常指行為人以獲取經(jīng)濟(jì)利益為直接目的，并實(shí)施了相關(guān)行為。海棠作者是否都符合此構(gòu)成，需逐個(gè)認(rèn)定。

11
“流量”不能等同個(gè)人牟利：蘭州案中，將作者為平臺(tái)帶來的“網(wǎng)絡(luò)流量”視為作者個(gè)人“牟利”，在刑法上缺乏直接依據(jù)，存在擴(kuò)大解釋的風(fēng)險(xiǎn)。

12
“為愛發(fā)電”與牟利目的：海棠平臺(tái)上許多作者免費(fèi)分享作品，其主觀牟利意圖不明顯，甚至缺失。

13
微小獲利應(yīng)審慎對(duì)待：作者僅獲得極少量打賞（如數(shù)枚虛擬幣），是否構(gòu)成刑法所要求的“情節(jié)”，值得深入研究。

14
舊標(biāo)準(zhǔn)不宜硬套新業(yè)態(tài)：基于傳統(tǒng)出版或早期互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境制定的點(diǎn)擊量、獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可能不完全適用于海棠這類新興網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)。

15
區(qū)分不同牟利行為：個(gè)人寫作獲少量稿酬，與有組織地大規(guī)模制作、販賣淫穢電子信息以牟取暴利，在性質(zhì)和危害程度上存在本質(zhì)區(qū)別。

16
管轄權(quán)必須合法：海棠文學(xué)城服務(wù)器在臺(tái)灣，作者遍布內(nèi)地各省。蘭州警方對(duì)此類案件行使管轄權(quán)，應(yīng)有清晰、合法的法律依據(jù)。

17
跨省執(zhí)法有程序要求：公安機(jī)關(guān)異地執(zhí)行偵查措施，如傳喚、拘留海棠作者，通常需要與當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)協(xié)作，并遵守法定程序。

18
程序公正是底線：從立案、傳喚到審訊、取證，海棠作者所經(jīng)歷的每一個(gè)法律程序，都應(yīng)符合刑事訴訟法的規(guī)定，保障其合法權(quán)利。

19
海棠案的證據(jù)難題：境外服務(wù)器的電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)站顯示的點(diǎn)擊量等，其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的審查和認(rèn)定，是案件的關(guān)鍵和難點(diǎn)。

20
警惕“趨利執(zhí)法”傾向：如果執(zhí)法行動(dòng)的主要?jiǎng)訖C(jī)是地方財(cái)政“創(chuàng)收”或追求辦案指標(biāo)，而非維護(hù)法律秩序，則會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法公信力。

21
無罪推定原則的適用：在未經(jīng)法院依法判決有罪之前，所有海棠涉案作者都應(yīng)被視為無罪的犯罪嫌疑人，享有辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利。

22
權(quán)利保障不容忽視：偵查過程中，對(duì)海棠作者采取脫衣檢查、長時(shí)間疲勞審訊、詢問與案情無關(guān)的個(gè)人隱私等行為，可能涉嫌侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利。

23
“一刀切”處理不當(dāng)：海棠案涉及作者眾多，個(gè)體情況各異。不區(qū)分具體情節(jié)、涉案程度，“一批處理”的做法違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

24
公民監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)性：公眾和媒體對(duì)蘭州警方在海棠案中的執(zhí)法行為提出疑問和批評(píng)，是憲法賦予的監(jiān)督權(quán)利的體現(xiàn)。

25
刑罰適用需謙抑：制作、傳播淫穢物品牟利罪的法定刑幅度跨度大，最高可至無期徒刑。司法實(shí)踐中應(yīng)保持克制，避免過度重判。

26
罪責(zé)刑必須相適應(yīng)：對(duì)海棠作者的刑罰，應(yīng)與其行為的社會(huì)危害性、主觀惡性以及實(shí)際獲利情況相匹配。

27
不同地區(qū)尺度不一引質(zhì)疑：安徽績溪與甘肅蘭州對(duì)類似海棠作者的處理，在量刑標(biāo)準(zhǔn)和寬嚴(yán)尺度上似乎存在差異，引發(fā)對(duì)法律適用統(tǒng)一性的擔(dān)憂。

28
評(píng)估社會(huì)危害性的復(fù)雜性：海棠作品在特定亞文化圈內(nèi)傳播，其社會(huì)危害性與向社會(huì)大眾無差別傳播淫穢物品相比，需要具體分析和評(píng)估。

29
高額罰金的合理性：部分海棠作者被要求繳納遠(yuǎn)超其微薄稿費(fèi)的罰金，其法律依據(jù)和合理性受到質(zhì)疑。

30
公眾樸素法感的失衡：許多人感覺，與一些嚴(yán)重暴力犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪相比，海棠作者因?qū)懽髅媾R的刑罰顯得過重。

31
保護(hù)未成年人與成人創(chuàng)作的平衡：保護(hù)青少年是社會(huì)共識(shí)。但不能因此將所有涉及成人內(nèi)容的創(chuàng)作都視為洪水猛獸，應(yīng)尋求平衡點(diǎn)。

32
分級(jí)制度的缺失是癥結(jié)：缺乏內(nèi)容分級(jí)制度，使得對(duì)成人內(nèi)容的管理往往陷入“一刀切”的困境。建立分級(jí)制是解決此類問題的有效途徑。

33
法律的終極價(jià)值追求：法律的目的是維護(hù)社會(huì)秩序、保障公民權(quán)利、促進(jìn)社會(huì)公平正義，而不是簡單地懲罰和剝奪。

34
公共討論的價(jià)值：對(duì)此類爭議案件的公開討論，有助于厘清法律邊界，促進(jìn)社會(huì)認(rèn)知，并可能推動(dòng)制度的改進(jìn)。

35
“以刑代管”的風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于一些本可通過行政管理、行業(yè)自律或民事途徑解決的問題，若輕易動(dòng)用刑罰，可能導(dǎo)致“以刑代管”，過度刑事化。

36
執(zhí)法者的專業(yè)素養(yǎng)：執(zhí)法人員應(yīng)具備相應(yīng)的法律知識(shí)和職業(yè)倫理，避免在執(zhí)法過程中出現(xiàn)不當(dāng)言行或?yàn)E用權(quán)力。

37
保障嫌疑人合法權(quán)利：即使海棠作者的行為涉嫌違法，其在刑事訴訟中應(yīng)享有的各項(xiàng)權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、不受非法取證權(quán)等，必須得到保障。

38
“青少年保護(hù)”的合理邊界：青少年保護(hù)是重要的社會(huì)議題，但不應(yīng)成為壓制一切成人表達(dá)和討論的絕對(duì)理由。

39
司法解釋的滯后性與修訂需求：如果作為定罪量刑依據(jù)的司法解釋制定年代久遠(yuǎn)，可能已無法完全適應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)狀況和技術(shù)發(fā)展，需要及時(shí)檢討和修訂。

40
同情心與法治精神不矛盾：對(duì)海棠作者個(gè)人困境表達(dá)同情，與堅(jiān)持法治原則、要求程序正義并行不悖。

41
追求實(shí)質(zhì)平等：法律面前人人平等，不僅指法律條文的普適性，更包括弱勢(shì)群體在司法過程中獲得平等對(duì)待和公正程序的機(jī)會(huì)。

42
對(duì)公權(quán)力的審慎態(tài)度：公權(quán)力具有強(qiáng)制性，必須在法治軌道內(nèi)運(yùn)行。對(duì)其行使保持警惕和監(jiān)督，是現(xiàn)代公民的素養(yǎng)。

43
理解亞文化的多樣性：社會(huì)對(duì)耽美等亞文化應(yīng)持更開放和理解的態(tài)度，避免因不了解而產(chǎn)生偏見甚至敵意。

44
個(gè)案是法治的試金石：海棠這類爭議性案件的處理，能檢驗(yàn)一個(gè)社會(huì)法治的成色，并可能推動(dòng)相關(guān)法律制度的完善。

45
司法公正的基石作用：一次不公正的審判，其負(fù)面影響可能深遠(yuǎn)。維護(hù)司法公正是全社會(huì)的共同責(zé)任。

46
文學(xué)虛構(gòu)與現(xiàn)實(shí)行為的區(qū)分：文學(xué)作品中的情節(jié)和描寫，即便大膽出格，也應(yīng)與現(xiàn)實(shí)生活中的違法犯罪行為區(qū)別對(duì)待。

47
案件背后的深層問題：海棠案不僅是個(gè)別作者的遭遇，它也折射出當(dāng)前社會(huì)在文化管理、法律適用、權(quán)力運(yùn)行等方面存在的深層問題，值得反思。

48
淫穢物品的認(rèn)定，需兼顧“誨淫性”與“無藝術(shù)價(jià)值”兩個(gè)方面，缺一不可。

49
若作品形式整體露骨，即便聲稱有嚴(yán)肅主題，也可能因冒犯公眾而被否定藝術(shù)價(jià)值。（羅翔觀點(diǎn)，參考“天一案”）

50
刑法第363條對(duì)“牟利”的強(qiáng)調(diào)，意味著主觀上的營利目的和客觀上的獲利行為，是構(gòu)成本罪的重要前提。

51
當(dāng)有人認(rèn)為“違法就是違法，國家不讓就不行”時(shí)，需要認(rèn)識(shí)到法律并非靜止不變。法律的解釋、適用以及其本身的合理性，都應(yīng)在社會(huì)發(fā)展中不斷接受檢驗(yàn)和討論。

52
免費(fèi)寫作，僅因“為平臺(tái)帶來流量”即被認(rèn)定為“牟利”，這種邏輯挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)刑法理論對(duì)“牟利”的理解，也可能導(dǎo)致打擊面不當(dāng)擴(kuò)大。

53
“海棠”服務(wù)器在臺(tái)灣，這一事實(shí)使得內(nèi)地公安機(jī)關(guān)的管轄權(quán)問題更加突出和復(fù)雜，需要清晰的法律論證。

54
律師的早期介入和有效辯護(hù)，對(duì)保障海棠作者的合法權(quán)益至關(guān)重要，他們是法律天平上的重要砝碼。

55
“西緒福斯的刑辯”等法律援助的出現(xiàn)，體現(xiàn)了法律共同體對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注和社會(huì)責(zé)任感。

56
刑罰的配置，特別是針對(duì)淫穢物品犯罪的刑罰，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與社會(huì)發(fā)展和觀念變遷相適應(yīng)，避免過度懲罰，保持刑罰的謙抑性。

57
羅翔教授提出的多元主義懲罰根據(jù)（冒犯原則、禁止剝削、軟家長主義），為理解淫穢物品規(guī)制提供了更全面的視角，超越了單一的法益理論。

58
刑法的謙抑性要求，對(duì)于私密傳播、小范圍傳播的“淫穢物品”，應(yīng)與公然向不特定多數(shù)人傳播的行為區(qū)別對(duì)待，避免對(duì)私人生活過度干預(yù)。

59
趙宏教授強(qiáng)調(diào)藝術(shù)自由的“少數(shù)人”屬性，提醒我們不能簡單以大眾情感或道德標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判藝術(shù)作品，需要保護(hù)創(chuàng)作的探索空間。

60
陳碧教授對(duì)“天一案”的分析，指出即使作品被認(rèn)定為“淫穢”，其社會(huì)危害性也應(yīng)具體評(píng)估，并結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)政策，影響最終量刑。

61
對(duì)于“黃文和小說分不清界限，還在這討論文學(xué)”這類看法，需要指出其簡單化傾向。文學(xué)作品可以承載復(fù)雜內(nèi)容，包括成人元素，其藝術(shù)性不應(yīng)因題材而被輕易否定。

62
有些文章認(rèn)為，質(zhì)疑執(zhí)法程序和量刑標(biāo)準(zhǔn)就是為“違法者辯解”。這種觀點(diǎn)混淆了維護(hù)程序正義與為具體行為背書是兩個(gè)不同層面的問題。

63
另一些文章在討論此案時(shí)，采用煽動(dòng)性語言或進(jìn)行無關(guān)的政治聯(lián)想。這種方式偏離了法理探討的軌道，無助于問題的理性解決。

64
案件中，年輕女性作者的悲慘遭遇（如被取消學(xué)籍、強(qiáng)制遣返），凸顯了刑事案件對(duì)個(gè)人命運(yùn)的巨大沖擊，令人痛心。

65
如“世界是一個(gè)巨大的精神病院哈”等作者的自述，揭示了她們?cè)趧?chuàng)作背后的個(gè)人困境、情感寄托以及對(duì)文學(xué)改變命運(yùn)的微弱期盼。

66
“敲下去的字，明天會(huì)不會(huì)變成銬手腕的家伙事兒了”，這句話形象地反映了在法律邊界模糊、釋法不一的情況下，創(chuàng)作者普遍存在的焦慮與不安。

67
法律界定“淫穢”，應(yīng)避免由少數(shù)人或個(gè)別機(jī)構(gòu)壟斷解釋權(quán)。鑒定程序應(yīng)力求透明、專業(yè)，并接受司法審查。

68
即使作者因壓力等原因承認(rèn)寫作內(nèi)容“不當(dāng)”，也不意味著其放棄了對(duì)程序公正和罪罰相當(dāng)?shù)暮戏?quán)利主張。

69
公眾在討論中援引“金瓶梅”、“洛麗塔”等經(jīng)典作品，意在說明對(duì)“淫穢”的判斷具有歷史相對(duì)性，今天的禁忌可能成為未來的研究對(duì)象。

70
將耽美文學(xué)簡單等同于“兒童色情”或絕對(duì)的“精神鴉片”，是一種認(rèn)知上的偏誤和標(biāo)簽化行為，忽視了其在特定社群中的文化意義。

71
對(duì)執(zhí)法過程中可能存在的“KPI導(dǎo)向”或“創(chuàng)收動(dòng)機(jī)”的質(zhì)疑，需要相關(guān)部門以公開透明的方式回應(yīng)，以消除公眾疑慮。

72
“一次不公正的審判，比十次犯罪造成的危害還要嚴(yán)重。”（培根）這句名言在本案討論中被反復(fù)提及，警示我們司法公正對(duì)社會(huì)信任的極端重要性。

73
關(guān)于“三倍上繳”罰款的傳聞，如果屬實(shí)，其法律依據(jù)和是否符合比例原則都值得嚴(yán)重關(guān)注。

74
憲法保障公民的言論與出版自由。對(duì)這些自由的限制，必須有充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑?yán)格遵循法定程序。

75
“遠(yuǎn)洋捕撈”這一標(biāo)簽的廣泛使用，本身就帶有對(duì)執(zhí)法行為程序瑕疵和動(dòng)機(jī)不純的強(qiáng)烈質(zhì)疑。

76
區(qū)分“文學(xué)作品中的性描寫”與“純粹以刺激性欲為目的的淫穢制品”，是案件審理中劃分罪與非罪的關(guān)鍵。

77
辦案機(jī)關(guān)在訊問過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，避免對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行與案情無關(guān)的道德羞辱或隱私侵犯。

78
若現(xiàn)行法律條文或司法解釋已明顯滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)（如關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)），立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮適時(shí)進(jìn)行修訂與調(diào)整。

79
不能因?yàn)槠脚_(tái)（如海棠文學(xué)城）本身存在運(yùn)營或內(nèi)容上的爭議，就簡單推定所有在該平臺(tái)發(fā)表作品的作者都具有同等的違法性。

80
任何刑事案件的處理，都應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不能被預(yù)設(shè)立場(chǎng)、輿論壓力或行政指令所左右。

81
對(duì)“淫穢物品”的刑事規(guī)制，其根本目的應(yīng)是維護(hù)社會(huì)善良風(fēng)俗和保護(hù)未成年人，而非壓制正常的文化創(chuàng)作和思想表達(dá)。

82
“辦案人員似乎認(rèn)為，即便文章不收費(fèi)，也為網(wǎng)站帶來了流量，屬于網(wǎng)站整體牟利行為的一部分”——這種將間接貢獻(xiàn)等同于直接刑事牟利的邏輯，在刑法上是危險(xiǎn)且缺乏依據(jù)的。

83
當(dāng)聽到“家庭環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況等因素不是違法犯罪的借口”這類說法時(shí)，雖然其本身有道理，但不應(yīng)因此忽視案件中法律適用是否準(zhǔn)確、程序是否正義、罪罰是否相當(dāng)?shù)群诵膯栴}。

84
律師提出“指望打無罪，沒有一個(gè)本地律師會(huì)接這個(gè)案子”的觀點(diǎn)，可能反映了部分地區(qū)的司法生態(tài)現(xiàn)實(shí)，但這不應(yīng)成為當(dāng)事人放棄追求公正和法律援助的理由。

85
有人認(rèn)為“為她們發(fā)聲，就是縱容這些人繼續(xù)犯罪”。這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地將對(duì)程序正義、合理量刑的呼吁等同于為犯罪行為本身辯護(hù)，混淆了維護(hù)個(gè)體權(quán)利與認(rèn)可違法行為。

86
援引“在美國涉及兒童色情處罰比國內(nèi)更嚴(yán)”來論證本案處理的合理性，屬于不當(dāng)類比。本案主要涉及成人內(nèi)容的創(chuàng)作，與直接的兒童色情問題性質(zhì)不同，且法律體系和具體規(guī)定也存在差異。

87
法律的生命力在于其能夠回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，而非僵硬地適用條文。它需要在穩(wěn)定與發(fā)展之間尋求平衡。

88
公眾對(duì)此案討論的熱度，反映了社會(huì)對(duì)創(chuàng)作自由、法律邊界、公權(quán)力行使等議題的普遍關(guān)切和焦慮。

89
對(duì)海棠作者進(jìn)行“羞辱式”提問，如“是不是沒有男朋友才寫這種東西”，不僅嚴(yán)重違背執(zhí)法倫理，也與案件偵查本身無關(guān)。

90
此案的最終處理結(jié)果，無疑將對(duì)未來類似網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作行為的法律邊界產(chǎn)生重要的示范效應(yīng)，影響深遠(yuǎn)。

91
不能因?yàn)閭€(gè)人不喜歡某種文學(xué)題材（如耽美），就支持對(duì)其進(jìn)行無限度的法律打壓。文化的多樣性需要得到尊重。

92
司法解釋的制定與適用，應(yīng)充分聽取各方意見，包括法律學(xué)者、創(chuàng)作者代表和廣大公眾，以增強(qiáng)其科學(xué)性和可接受性。

93
“為愛發(fā)電”的創(chuàng)作行為，如果確實(shí)不涉及直接的、刑法意義上的牟利，其可罰性應(yīng)遠(yuǎn)低于以牟利為主要目的的傳播行為。

94
對(duì)法律的信仰不應(yīng)是盲從：真正的法治精神，包含對(duì)法律本身的審視、對(duì)權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督以及對(duì)個(gè)體權(quán)利的珍視。

95
任何公民，包括涉嫌犯罪的公民，其基本的人格尊嚴(yán)都應(yīng)在執(zhí)法和司法過程中得到尊重和保障。

96
此案也引發(fā)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任的深入思考。平臺(tái)應(yīng)如何有效規(guī)范自身內(nèi)容，在保障創(chuàng)作自由的同時(shí)，避免法律風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)重要課題。

97
“屠刀懸在頭頂”，形象地描述了在法律界限不明晰、執(zhí)法尺度不統(tǒng)一時(shí)，創(chuàng)作者群體所面臨的普遍恐懼與不安。

98
“口袋罪”的警示：當(dāng)某一罪名的構(gòu)成要件解釋過于寬泛，易導(dǎo)致其成為“口袋罪”，隨意入人于罪，需警惕此類傾向。

99
最終，我們期望的是一個(gè)既有明確法律秩序、又能容納多元文化表達(dá)、保障公民基本權(quán)利的法治社會(huì)。

寫于2025年6月3日