今年3月,在山東省臨沂市開飯店的張老板收到一份由蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局出具的行政處罰告知書。告知書載明,因其發(fā)布法律禁止行為的廣告,擬被罰款45萬元。
7月11日,張老板告訴紅星新聞記者,該處罰因其飯店一道菜品“蛤蟆湯”的小視頻而起。據(jù)她的說法,菜品原料為牛蛙,當?shù)仫L俗一般稱牛蛙為“蛤蟆”;自己不過是將記錄飯店日常的小視頻隨手發(fā)在網(wǎng)上,“根本算不上廣告”,卻因此要被罰款45萬元,這讓她難以接受。
▲張老板發(fā)布的小視頻截圖
同日,紅星新聞記者致電蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局廣告監(jiān)督管理科,相關(guān)工作人員告訴記者,涉事店鋪老板發(fā)布的視頻涉及“蛤蟆”,而蛤蟆是野生保護動物;若“蛤蟆湯”用的是牛蛙,需明確寫明是牛蛙。其同時表示,如果飯店在短視頻平臺分享產(chǎn)品或者制作過程展示,且賬號名稱和店鋪名字保持一致,就構(gòu)成商業(yè)廣告。
飯店老板:
原料為牛蛙,視頻僅為分享菜品
張老板告訴記者,她在臨沂市蘭山區(qū)經(jīng)營著一家名為“欽知坊老菜館”的飯店。店內(nèi)面積并不大,算上二樓包間在內(nèi),總計也就七八張桌子。飯店出售的都是一些當?shù)靥厣耍渲幸坏朗恰案蝮薄?/p>
張老板稱,這道菜實際的原料是在市場購買的牛蛙,并非國家“三有”保護動物中的“癩蛤蟆”;牛蛙按當?shù)仫L俗一般叫做“蛤蟆”。
據(jù)張老板回憶,今年3月21日18時左右,她接到當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門的電話,稱有人舉報她發(fā)布非法廣告,要求她到蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局配合接受調(diào)查,“我說可以,但我在外地,一周左右回去。他們也答應了,說可以?!?/p>
張老板稱,她在接到那通電話后就將相關(guān)視頻刪除了,但后來蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局就通過當?shù)鼐游瘯⑻幜P決定通知書送到了飯店。
▲相關(guān)行政處罰告知書
相關(guān)行政處罰告知書顯示,蘭山區(qū)欽知坊老菜館涉嫌發(fā)布法律禁止行為的廣告一案,已調(diào)查終結(jié)。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條的規(guī)定,現(xiàn)將擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及處罰內(nèi)容告知如下:“你發(fā)布法律禁止行為的廣告,涉嫌違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第一款第(十一)項的規(guī)定。鑒于當事人拒絕配合調(diào)查,符合《山東省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十四條第一款第(四)項關(guān)于:當事人有下列情形之一,可以從重處罰。(三)拒不配合執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務”的規(guī)定,可以從重處罰?!?/p>
告知書寫道,“依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十七條第一款第(一)項,擬給予以下行政處罰:1、罰款450000元(人民幣大寫:肆拾伍萬元),依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條、第四十五條、第六十三條、第六十四條第一項,以及《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》第五條的規(guī)定,你有權(quán)進行陳述、申辯,并可以要求聽證。自收到本告知書之日起五個工作日內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán),未要求聽證的,視為放棄此權(quán)利?!?/p>
張老板表示,對于這一處罰決定,她覺得無法理解,“小飯館就那么幾張桌子,一年都賺不了四十五萬元,這種處罰會讓飯店關(guān)門?!蓖瑫r,讓她不解的是,在短視頻平臺分享自家店鋪的菜品,怎么就成了違法廣告?
紅星新聞記者獲得了張女士此前發(fā)布的那段小視頻,內(nèi)容中展示了“蛤蟆湯”做好后的整體外觀,制作時所使用的配料,同時一并展示了飯店的內(nèi)部裝飾。
▲張老板發(fā)布的小視頻截圖
張老板稱,她已申請法律援助,決定起訴臨沂市蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局,請求依法判決撤銷此次處罰。7月11日,紅星新聞記者從張老板的代理律師處獲悉,目前其提交的立案申請已在法院審核通過。
市場監(jiān)管局工作人員:
涉及野生保護動物,且行為構(gòu)成商業(yè)廣告
7月11日下午,紅星新聞記者致電蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局廣告監(jiān)督管理科,相關(guān)工作人員告訴記者,涉事店鋪老板發(fā)布的視頻當中涉及“蛤蟆”,而蛤蟆是野生保護動物。
“如果說蛤蟆湯用的是牛蛙的話,那就需要明確寫明是牛蛙。牛蛙是牛蛙,青蛙是青蛙,蛤蟆就是蛤蟆。牛蛙允許養(yǎng)殖使用,蛤蟆是野生動物不允許食用?!痹摴ぷ魅藛T說。
對于處罰是否存在過重問題,該工作人員稱,首先,當事人存在拒不配合的情況;另外,其違反的法條本身處罰額度就比較高,是按照情節(jié)嚴重的一般情形做的處罰。“現(xiàn)在到了告知階段,案件正在走程序,并沒有最終下處罰決定書?!?/p>
該工作人員還解釋道,如果飯店在短視頻平臺分享產(chǎn)品或者制作過程展示,并且賬號名稱和店鋪名字保持一致,那就構(gòu)成商業(yè)廣告。
其補充道,當然,這種廣告不需要經(jīng)過市場監(jiān)管部門批準發(fā)布,但是不能違反廣告法的規(guī)定。“你是老板,然后你發(fā)布你的產(chǎn)品,目的是什么呢?僅僅是記錄美好生活嗎?當然是要更多的受眾看到你,然后吸引他們上你店里面去?!?/p>
是否構(gòu)成廣告?是否構(gòu)成違法廣告?
律師解讀
陜西恒達律師事務所高級合伙人、公益律師趙良善認為,根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)定,廣告的情形限于“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或服務,附加購買鏈接”的商業(yè)推廣行為。而前述張老板發(fā)布的視頻中未標注菜價、沒有購買鏈接,應不屬于商業(yè)推廣行為。
趙良善指出,《中華人民共和國廣告法》第九條第一款第(十一)項規(guī)定,廣告不得有“危害人身、財產(chǎn)安全,泄露個人隱私”等內(nèi)容。而張老板發(fā)布的視頻只是展示了“蛤蟆湯”菜品外觀、配料和飯店內(nèi)部裝飾等,未涉及違法內(nèi)容,且如果“蛤蟆”確系當?shù)貙εM艿耐ㄋ捉蟹?,也不?gòu)成違法廣告。
趙良善表示,即使飯店老板的行為構(gòu)成違法廣告,市場監(jiān)管部門擬進行的處罰也涉嫌過重。因為飯店老板在接到相關(guān)部門電話后,立即刪除了視頻,并表示會配合調(diào)查,不符合從重處罰的條件。此外,該飯店規(guī)模較小,45萬元罰款遠超其經(jīng)營能力,可能導致飯店破產(chǎn),從處罰與違法行為的相當性原則來看,處罰決定顯得過重,與過罰相當原則抵牾。
記者同時咨詢了北京市中聞(西安)律師事務所律師譚敏濤,其看法與上述觀點較為一致。
紅星新聞記者 鐘夢哲
編輯 包程立 責編 李彬彬
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