厘清關鍵概念、定義關鍵行為、突破關鍵證據。

辯護律師在做好確定辯護策略的基礎工作,按照常規的思路分案研究案卷材料后,大部分案件的辯護策略基本可以確定。但可能有少部分案件仍然很難找到有效辯點,難以確定最佳的辯護策略。此時,辯護律師可以嘗試重點針對關鍵概念、關鍵行為、關鍵證據深入研究,厘清關鍵概念、定義關鍵行為、突破關鍵證據。

一、厘清關鍵概念

在尋找辯護策略時,要厘清案件中涉及的所有專業概念。刑事訴訟是非常專業的領域,不僅要求事實清楚,證據確實充分,而且所使用的概念應當非常準確。關鍵概念不準確將直接影響事實認定、證據采信,進而影響罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的裁決。

刑事訴訟過程中會涉及很多概念,有的是法律概念,有的是非法律概念。辯護律師對這些概念,都不能望文生義、想當然地去理解,要回歸法條、回歸專業領域,弄清楚每一個概念在所在領域內的準確含義。

例如,“職務犯罪”的概念,并不是與職務有關的任何犯罪都屬于“職務犯罪”,更不是罪名中包含“職務”兩個字的都屬于職務犯罪。例如,“職務侵占罪”就不屬于職務犯罪。刑法中的職務犯罪,是有專門含義的。根據 2016年3月 30 日施行的《最高人民檢察院、公安部、財政部關于保護、獎勵職務犯罪舉報人的若干規定》第 27 條的規定,職務犯罪,是指國家工作人員實施的刑法分則第八章規定的貪污賄賂犯罪及其他章中明確規定依照第八章相關條文定罪處罰的犯罪,刑法分則第九章規定的瀆職犯罪,國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害,非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪。

在尋找辯護策略時,要著重緊扣法條,對關鍵概念深入研究,審核控方所使用的概念是否準確。厘清這些概念,可以綜合使用各種方法:

其一,引用規范文件。每一個概念幾乎都會有相應的規范性文件予以解釋、界定,如“國家工作人員”“國家機關工作人員”“受委托從事公務的人員”等,刑法及司法解釋中有明確的規范界定。又如,與傷情鑒定的相關概念,有《人體損傷程度鑒定標準》(2014年)等文件來專門解釋。再如,“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”“重大事件操縱”“利用信息優勢操縱”“虛假申報操縱“謊騙交易操縱”“跨期、現貨市場操縱”等操縱證券、期貨市場罪的相關概念有《檢察日報》刊登的《〈關于辦理操縱證券,期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀》等文件予以專門解釋。

其二,請教專業人士。例如,對于 MD5 值、哈希值、金字塔結構、樹狀結構這些電子數據概念,應當請教電子數據鑒定專家來界定。又如,對于對沖基金、換手率、集合競價、交割、連續競價、內幕交易、內幕信息等證券,期貨行業術語在檢索法律法規仍然無法理解的情況下,還需要向證券,期貨行業專業人士請教。再如,輕傷、輕微傷、創口、創傷、右頂顳枕部、枕骨線性骨折、右顳部硬腦膜、小腦蛛網膜下腔、扣帶回疝、海馬旁回疝形成等醫學或法醫學概念,則應當請教醫學或法醫學專業人士。朱明勇律師在胡良友涉嫌故意傷害案中,就曾通過請教專業人士,通過對“表皮擦傷”和“創口”的概念區分,提出鑒定意見中“頸部創口累計達到 8cm”的輕傷認定不成立的辯點,最后取得良好辯護效果。

其三,參考裁判案例。在檢索規范性文件和向專業人士請教的基礎上,也可以通過檢索以往裁判文書,從裁判文書中尋找定義。如超標電動自行車的概念,就可以在眾多的案例中找到類似定義。

通過厘清案卷材料中涉及的關鍵概念,尤其是控方指控邏輯鏈條所依賴的關鍵概念,有時可以起到釜底抽薪的辯護效果。

例如，李某涉嫌危險駕駛罪案

起訴書指控:2016年10月,被告人李某酒后無證駕駛一輛無號牌兩輪電動摩托車途經xx建設北路與紫薇路交叉路口處,被執勤民警查獲。經xx司法鑒定中心檢驗,從送檢的李某血液中檢出乙醇成分,含量為 270.2mg/100ml經某汽車服務有限公司鑒定,涉案車輛為兩輪電動摩托車,屬于機動車的范疇。表面證據看,該案事實清楚,證據充分,辯護難度極大。

該案涉及多個關鍵概念:“醉酒駕駛”“電動車”“輕便摩托車”“電動輕便兩輪摩托車”“摩托車”“機動車”“電動自行車”“超標電動自行車”“道路”“車輛”等。為了尋找辯護策略,辯護律師需要逐一厘清這些概念。

(1)“醉酒駕駛”。根據《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2013〕15 號)的規定,“醉酒駕駛”,是指在道路上駕駛機動車,血液酒精含量達到 80mg/100m 以上的,屬于醉酒駕駛機動車的行為。

(2)“道路"“車輛”“機動車”“非機動車”。根據《道路交通安全法》的規定,“道路”,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。“車輛”,是指機動車和非機動車。“機動車”,是指以動力裝置驅動或者牽引,上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。“非機動車”,是指以人力或者畜力驅動,上道路行駛的交通工具,以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。

(3)“電動自行車"。根據《電動自行車通用技術條件》(GB 17761-1999)的規定,“電動自行車”,是指以蓄電池作為輔助能源,具有兩個車輪,能實現人力騎行、電動或電助動功能的特種自行車。

(4)“輕便摩托車”“電動輕便兩輪摩托車”“摩托車”。根據《摩托車和輕便摩托車術語》(GB/T 5359.1-2008)的規定,“輕便摩托車”,是指最高設計車速不大于 50km/h,若使用發動機,其排量不大于 50ml 的兩輪或三輪車輛,且發動機的最大凈功率不大于 4kW、整車整備質量不超過 400kg 相對于縱向中心平面,三輪對稱分布的車輛。“電動輕便兩輪摩托車”,是指由電力驅動的,具備下列條件之一的兩輪摩托車:最高設計車速大于 20km/h 且不大于 50km/h;整車整備質量大于 40kg 且最高設計車速不大于 50km/h。“摩托車”,是指最高設計車速大于 50km/h,若使用發動機,其排量大于50ml,整車整備質量不超過 400kg 的三輪車輛。

(5)“電動兩輪摩托車"。根據《電動摩托車和電動輕便摩托車通用技術條件》(GB/T 24158 -2009)的規定,“電動兩輪摩托車”,是指由電力驅動的,最高設計車速大于 50km/h 的兩輪摩托車。

厘清這些概念后,可以發現,被告人李某確實是醉酒駕駛,但他醉駕的不是兩輪電動摩托車,不是機動車,而是超標電動自行車。

(1)起訴書認定的“兩輪電動摩托車"與事實、證據不符。根據《電動摩托車和電動輕便摩托車通用技術條件》(GB/T 24158-2009)的規定,電動兩輪摩托車,指由電力驅動的,最高設計車速大于 50km/h的兩輪摩托車。電動三輪摩托車,指由電力驅動的,最高設計車速大于 50km/h整車整備質量不超過 400kg 的三輪摩托車。可見,只有最高設計時速大于50km/h 的兩輪摩托車,才是兩輪電動摩托車。而本案涉案車輛,最高設計時速是多少,并沒有鑒定測算過,認定涉案車輛是“兩輪電動摩托車”,與事實、證據不符。

(2)超標電動自行車和機動車,是兩個截然不同的概念。“機動車”是指以動力裝置驅動或者牽引,上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。超標電動自行車是指不具有人力騎行功能,或者相關技術參數超出《電動自行車通用技術條件》(GB17761)(包括最高車速超過 20 公里/小時、整車質量超過 40 千克、電動機額定連續輸出功率超過 240 瓦或者蓄電池標稱電壓大于 48 伏特等)的電驅動兩輪車輛。

在厘清這些關鍵概念,尤其是區分“超標電動自行車”與“機動車”的概念后,就基本可以確定本案主要辯護策略:超標電動自行車不等于機動車,醉駕超標電動自行車不應認定為危險駕駛。

又如，邱某等涉嫌污染環境罪案

環保部門發現涉案公司非法處置了廢油漆桶,嚴重污染環境,于是向公安機關移送《涉嫌犯罪案件移送書》,將犯罪線索交由公安機關處理。環保部門認為,按照《國家危險廢物名錄》,廢油漆桶屬于危險廢物,危險廢物類別為 HW49(廢礦物油與含礦物油廢物)廢物代碼為900-041-49。于是,環保部門初步認定,涉案公司擅自將危險廢物交由沒有危險廢物資質的公司,處置量超過3噸,屬于《刑法》第 380 條規定的“嚴重污染環境”的情形,涉嫌污染環境罪。

后公安機關出具的《起訴意見書》也認為,犯罪嫌疑人邱某等人非法處置危險廢物,超過3噸,嚴重污染環境,涉嫌污染環境罪。公安機關將案件移送檢察院審查起訴。

本案證據相對充分,辯護難度較大。辯護律師審查發現,環保部門、公安機關均認定邱某等人非法處置了固體廢物、危險廢物,涉嫌污染環境罪。但實際上,被告人非法處置的是廢油漆桶。本案涉及幾個關鍵的概念:固體廢物、危險廢物、廢油漆桶,顯然這些概念之間不能畫等號,辯護律師需要厘清這些概念。本案爭議的關鍵問題就在于:涉案廢油漆桶是不是危險廢物,固體廢物是不是危險廢物?

(1)根據司法解釋,非法處置危險廢物,涉嫌污染環境罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]29 號)規定的是“(二)非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”屬于“嚴重污染環境”,應當認定為污染環境罪。因此,非法處置廢油漆桶。構成污染環境罪的前提是廢油漆桶屬于危險廢物。

(2)涉案的《環境檢測報告》顯示,鑒定機構對涉案油漆桶進行鑒定,鑒定的類別是“固體廢物”。檢測結果顯示,涉案廢油漆桶中提取的固體廢物樣品,經過檢測,未檢測出浸出毒性特征和腐蝕性特征。因此,根據該《環境檢測報告》,涉案廢油漆桶被認定為固體廢物,但沒有檢測出毒性和腐蝕性。

(3)固體廢物不等于危險廢物,不具有危險特性的,不屬于危險廢物。《國家危險廢物名錄》第2條規定:“具有下列情形之一的固體廢物(包括液態廢物),列入本名錄:(一)具有腐蝕性、毒性,易燃性、反應性或者感染性等一種或者幾種危險特性的:(二)不排除具有危險特性,可能對環境或者人體健康造成有害影響,需要按照危險廢物進行管理的。”

根據《國家危險廢物名錄》第8條的規定,經鑒別具有危險特性的,屬于危險廢物,應當根據其主要有害成分和危險特性確定所屬廢物類別,并按代碼“900 -000-xx”(xx為危險廢物類別代碼)進行歸類管理。經鑒別不具有危險特性的,不屬于危險廢物。危險特性包括五種:腐蝕性(Corrosivity,C)、毒性(Toxicity,T)、易燃性(Ignitability,I)、反應性(Reactivity,R)和感染性( Infectivity , In ).

另外,根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016〕29 號)第15 條的規定,危險廢物,是指列入國家危險廢物名錄,或者根據國家規定的危險廢物鑒別標準和鑒別方法認定的,具有危險特性的廢物。

綜合對上述各關鍵概念的分析可知,固體廢物和危險廢物,不是對等關系兩者不能等同。固體廢物經過鑒定,有危險特性的,屬于危險廢物,沒有危害性的,則不屬于危險廢物。那么本案的主要辯護策略就基本可以確定:本案中的廢油漆桶經過檢測,是沒有檢測出毒性和腐蝕性的固體廢物,不具有危險特性因此不屬于危險廢物,違規處置這樣的廢物,不屬于非法處置危險廢物,不構成污染環境罪。

再如，莫某涉嫌受賄罪案

公訴機關指控莫某以其親屬林某的名義和馮某注冊成立公司,莫某和林某都沒有實際出資。在公司經營過程中,馮某向莫某賄送470 多萬元“分紅款”公訴機關認為,實際上林某持有的是干股,馮某以分紅名義向莫某賄送錢款。根據司法解釋的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處。進行了股權轉讓登記的,或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的,受賄數額按照轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額。因此,公訴機關認定莫某受賄金額為 470 多萬元。

該案涉及的最關鍵的概念是“干股”。如何理解這個概念,判斷莫某有沒有收受“干股”,成為這 470 多萬元能否認定為受賄款的關鍵。

《最高人民法院,最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若于問題的意見》中規定:“干股是指未出資而獲得的股份。”為了弄清楚該公司的設立經過,辯護律師調取了涉案公司的工商登記資料和設立時的銀行流水,發現涉案公司的注冊資金,既不是莫某或林某出資的,也不是馮某出資的,而是來自不知名的第三人。經過核實,原來,該公司的出資款是由墊資公司墊資的,馮某、林某、莫某都沒有出資。顯然,這種股份和“干股”是有區別的。

第一,馮某和莫某都沒有出資,不存在賄送股份的前提。沒有實際出資獲得干股認定為受賄的情況,應當理解為受賄方沒有出資,而行賄方出資了,干股是有價值的,行賄方幫助受賄方出資,如此,才具備賄送股份構成受賄犯罪的前提。然而,本案中,雙方都沒有出資,馮某自己也沒有出資,不存在向莫某賄送干股的前提。

第二,莫某不屬于法律規定的“沒有實際出資”。在本案中,莫某和馮某都沒有實際出資,他們商量一起創業時,雙方都沒有資金。莫某負責提供技術支持,馮某主要負責公司日常業務,兩人共同商量找到墊資公司,設立了該公司。墊資的手續費也是兩人共同支付的。兩人都沒有實際出資而是找墊資公司墊資,這是他們合作的開端方式。這種情況下,雙方的股份都不能認定為“干

股”,莫某獲得股份及分紅,不應當認定為受賄。

第三,莫某有實際參與到公司的經營管理,從公司利潤中獲得分紅具有正當性。公司成立后,莫某有實際參與到公司的實際經營管理中,經常主持公司董事會,無論是在公司的運營流程方面,還是在公司的員工培養方面,莫某均花費了不少時間與血汗。在公司盈利后,通過馮某從公司獲得利潤分紅,具有正當性。

二、定義關鍵行為

犯罪嫌疑人、被告人被追究刑事責任,歸根結底是因為實施了刑法分則規定的犯罪行為。各罪名相對應的犯罪行為,都是由刑法嚴格界定定義的。只有犯罪嫌疑人、被告人實施了刑法分則規定的犯罪行為,才構成犯罪。這是罪刑法定原則的基本要求。因此,辯護律師可以定義和解釋犯罪嫌疑人、被告人的涉案行為。如犯罪嫌疑人、被告人的涉案行為并不符合刑法分則規定的犯罪行為的定義,則指控不能成立。

例如，毛某涉嫌非法行醫罪案

起訴書指控認為,被告人毛某于2014年10 月起,受雇于其兒子毛某某,在兒子毛某某經營的位于xxx的中醫診所內從事配藥及部分看診工作,被告人毛某在沒有取得執業醫師資格證、明知自己沒有資格給病人看病診斷的情況下,于2015 年 10 月xx日上午,為前來看病的李某診斷病癥、開具處方藥,并進行含有葡萄糖成分的靜脈注射。注射完畢后李某回到家中，并于當日下午14 時許死于家中。經鑒定,李某發生了糖尿病酮血癥,靜脈滴注葡萄糖液誘發糖尿病酮血癥造成循環功能衰竭死亡。公訴機關認為,毛某構成非法行醫罪，且造成就診人死亡。

該案的關鍵行為是非法行醫行為,毛某的行為該如何定義,是否屬于《刑法》中規定的非法行醫犯罪行為,辯護律師需要予以分析研究。

(1)非法行醫罪在客觀上表現為非法行醫,即不具有醫生執業資格的人,非法獨立、完整地實施診斷、治療、醫務護理工作。

《醫療機構管理條例實施細則》第 88 條規定:“診療活動:是指通過各種檢查,使用藥物、器械及手術等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”一個完整的診療行為應當包括診察(包括問診、視診、聽診、觸診、打診、檢査等)、選擇治療方案、填寫處方、審核處方、配藥、注射用藥、手術或理學療法、吩咐醫囑等諸多環節。構成非法行醫罪,要求行為人獨立、完整地實施上述診療行為。

(2)毛某受雇于診所從事配藥及協助問診等部分診療協助行為,沒有獨立開展完整的診療行為,不符合非法行醫罪的客觀行為要素。

毛某受雇于診所從事輔助工作,既沒有違反法律強制性規定,又完全能夠勝任該工作。法律并沒有對診所的輔助人員所應具備的資質作出明確的規定，而毛某具有豐富的醫學專業知識、技術、經驗和能力。可見,毛某受雇于診所從事輔助工作,既沒有違反任何法律的強制性規定,他也完全有能力勝任診所的輔助工作。

從涉案診療過程來看,毛某僅從事配藥和協助問診工作,偶爾幫忙草擬處方,但所有的處方均需經過兒子毛某某審核,兒子毛某某對處方有決定權。毛某草擬的處方,僅供兒子毛某某參考使用,兒子毛某某需要進行審核,并可以進行修改。所以,毛某所草擬的涉案被害人李某的處方,也只是等待兒子毛某某確認的處方,在沒有得到兒子毛某某審核同意之前,不會進行配藥,該處方在實際使用之前也經過兒子毛某某的審核同意。因此,毛某始終只是診所的輔助人員,從事對兒子毛某某的診療行為進行輔助性工作,而從未實施過獨立、完整的診療行為,他的行為完全不符合非法行醫罪的客觀行為要素。

(3)兒子毛某某作為執業醫師,他才是實施涉案診療行為的醫療人員,才是對外承擔法律責任的主體。

兒子毛某某在配藥時,已對處方進行了實質調整。兒子毛某某在為李某配注射液時,認為補充能量沒有必要注射10%濃度的葡萄糖液,5%濃度的葡萄糖液已經足夠,于是,只配了 5%濃度的葡萄糖液。

所以,毛某協助問診行為都是在兒子毛某某的監管審核之下,兒子毛某某才是實施診療行為的主體。他作為執業醫師,應該對處方所確定的藥品及治療方案、處方內容的正確性、完整性及由此產生的療效負責。如果病人因診療出現問題,也應當由負責診療的醫生毛某某來承擔全部責任,而不應該由診所的輔助人員來承擔責任。

在該案中,經過對毛某行為的解釋,結合“非法行醫行為”的定義,可以發現毛某的行為并不符合《刑法》中規定的非法行醫行為,本案主要辯護策略由此可以確定。

又如，劉某涉嫌制造毒品罪案

起訴書指控,2016年1月中旬,謝某到東莞市xx鎮找到被告人馮某、劉某,并向馮某、劉某借400 萬元用于制毒,并承諾年前最少制出 1000 千克氨胺酮給其二人用于販賣,馮某商量后決定借 100萬元給謝某作為購買毒品的訂金,并由劉某轉款。毒品尚未制造完成,全部人員被抓獲歸案。

倘若指控內容屬實,劉某的行為,該如何定性?制造毒品罪、販賣毒品罪還是非法持有毒品罪呢?關鍵在于:劉某明知他人制造毒品還支付訂金購買毒品的訂購毒品行為,在法律上應當如何定義?

(1)錢款的性質屬于制毒投資款,還是毒品訂金?

支付投資款,是一種投資行為。投資人需要承擔投資風險,支付毒資之后既可能獲得遠高于投資款的收益,也可能因制造毒品失敗沒有獲得任何收益而支付購毒訂金是一種買賣行為,成立買賣合同關系。支付訂金的人不需要承擔投資風險,也不能獲得額外收益。如果制造毒品成功,也只能獲得訂金對應數量的毒品,如果制造毒品不成功,也可以索回訂金,不會虧損。

本案口供顯示,如果到時謝某制造不出毒品,該 100 萬元是要返還給馮某的:如果到時馮某拿不出更多的錢,就只能賣給他價值 100 萬元的毒品。因此,該 100 萬元是購買毒品的資金,而不是制造毒品的投資款。因此,馮某的行為應屬于訂購毒品的訂金,而不是投資制造毒品的投資款。

(2)訂購毒品,是否屬制造毒品行為?

雖然預付、現付錢款的購買行為,都會對制造行為產生直接或者間接的作用,但并不影響購買行為與制造行為的差別,不能由此混淆購買行為與制造行為。訂購毒品的行為,是否構成制造毒品的共犯,最重要的考察標準在于兩點:第一,訂購資金是否系制造毒品的投資款,行為人支付資金后是否能成為股東享有股份:第二,支付資金后,行為人是否具體參與動議策劃、租賃場地、購買運輸原料、接送人員等制造毒品活動。

第一,支付毒資是否能入股制造毒品,成為股東,享有股份。判斷一筆毒資,究竟是購買毒品的資金,還是制造毒品投資款,取決于支付該毒資之后,行為人是否能成為制造毒品的投資人,成為股東,享有股份。如果行為人支付毒資之后與其他制毒人員一起,共同投資、共同經營、共擔風險、共享收益,或者他需要自行承擔投資風險,既可能獲得遠高于投資款的收益,也可能制毒失敗,沒有獲得任何收益。那么,該行為認定為制造毒品行為比較合適。如果行為人支付毒資之后,沒有成為制毒的股東,不享有股份,且不論制毒成功與否,都不會虧損也不會獲得額外的收益,則不宜認定為制造毒品行為。

第二,支付訂購資金后,是否具體參與制造毒品的過程:動議策劃、租賃場地、購買運輸原料、接送人員等。支付毒資的行為是否構成制造毒品罪的共同犯罪,需要考察的另外一個重要因素在于:支付毒資之后,有沒有具體參與制造毒品,是否有參與制造毒品的動議策劃、租賃場地、購買運輸原料、接送人員等具體行為中。本案中,馮某向謝某訂購毒品,并沒有參與謝某等制毒人員長時間的制造毒品動議策劃中,也沒有參與、糾集、指揮他人制造毒品,也沒有參與租賃場地、購買運輸原料,接送人員等具體制造毒品行為,甚至與制造毒品的技術、設備、原料、廠房、人員都沒有關聯,謝某以外的所有制毒分子都不認識馮某。因此,馮某的行為不應定性為制造毒品罪的共同犯罪。

(3)訂購毒品,屬非法持有毒品行為?

《武漢會議紀要》中規定:“吸毒者在購買,存儲毒品過程中被査獲,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的,以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到較大以上的,以運輸毒品罪定罪處罰。”本案中,毒品還沒有制造出來,還沒有“運輸毒品”的環節。被告人是在購買毒品過程中被查獲,沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪,毒品數量達到《刑法》第348 條規定的最低數量標準的,以非法持有毒品罪定罪處罰較為合適。

(4)訂購毒品尚未獲得毒品,犯罪狀態應如何判斷?

劉某支付訂購毒品訂金后,尚未持有毒品,也不可能實際持有毒品,犯罪處于尚未著手狀態,應當認定為非法持有毒品罪的犯罪預備。其一,從理論上看，由于謝某等被告人在制造毒品過程中被公安機關抓獲,毒品尚未制造出來,毒品不可能交付給馮某,劉某沒有、也不可能實際持有該毒品。因為劉某未能著手實施持有毒品的行為,該犯罪行為停留在犯罪預備狀態,劉某訂購了毒品但并沒有實際取得毒品的行為,定性為非法持有毒品罪的犯罪預備,符合刑法理論。其二,從《刑法》的規定來看,馮某訂購毒品,并支付了訂金 100 萬元。劉某、馮某為其非法持有毒品而積極創造條件,符合《刑法》第 22 條第1款的規定:“為了犯罪,準備工具、制造條件的是犯罪預備。”因此,劉某、馮某為非法持有毒品制造條件的行為定性為非法持有毒品罪的犯罪預備,符合刑法規定。

(5)劉某明知涉案100萬元系用于購買毒品,由于劉某為他人購買毒品行為提供轉款幫助,應當認定為非法持有毒品罪的從犯。

根據《大連會議紀要》的規定,在毒品犯罪案件中,區分主犯和從犯,應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工,出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面,比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實施毒品犯罪的,應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。

犯意提起者是馮某,馮某與制毒人員協商好了訂購毒品事宜之后,才讓劉某幫忙轉款。劉某在整個事件中僅有幫助轉款行為,并沒有參與到訂購毒品的商量、謀劃等討價還價的過程中。從共犯之間的關系上看,馮某是出資者、毒品所有者、起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使者等,而劉某只是被指使幫助轉款的人,所有行為都在馮某的指示下進行,劉某也沒有獲得任何利益,在共同犯罪中起非常次要的作用。《刑法》第 27條規定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

綜合分析劉某的行為可以發現,劉某的行為在法律評價上,認定為非法持有毒品,是犯罪預備,且系從犯,更加妥當。

例如，陳某涉污染環境罪案

起訴意見書認為,2015年x月xx日,陳某將染布機所產生的污水,沒有經過任何處理,通過私設暗管將污水直接排向廠外，嚴重污染周邊環境。經鑒定,污水中檢測出下列指標均超標:化學需氧量 96mg/L,六價鉻 0.009mg/L,苯胺類 0.27mg/L。環保部門出具《證明》,證明苯胺類是有毒有害物質。水務局出具《證明》,證明水務局沒有收到xx公司關于如何排污口設置的申請,也沒有批準過該公司在xx溪設置入河排污口。因此,該公司在xx溪設置的入河排污口為非法設置的排污口。

據此,公訴機關認定,陳某私設暗管排放污水,污水被檢測出有毒物質,屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若千問題的解釋》(法釋[2016]29 號)第1條規定的“(五)通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”,應當認定為嚴重污染環境,涉嫌污染環境罪。

本案的指控思路非常明顯,水務局證明沒有批準過涉案公司在xx溪設置入河排污口,而犯罪嫌疑人、被告人的公司一直在排污,則屬于私設暗管。私設暗管,排放苯胺類這些有毒物質,則構成污染環境罪。

本案的關鍵行為是私設暗管排放有毒物質。陳某的行為屬不屬于私設暗管的行為,成為定罪量刑的關鍵。辯護律師需要梳理清楚污染環境罪中,“私設暗管”的行為是如何界定的?陳某的行為屬不屬于私設暗管的行為,水務局的《證明》能否認定涉案犯罪嫌疑人、被告人陳某的行為是私設暗管的行為?

(1)排污口的設置是合法的。

陳某的xx公司已經成立了 20 多年,擁有一個經過環保部門批準、擁有唯一編號、符合排污口規范整治技術要求的排污口,還獲得《xx省污染物排放許可證》。xx公司的排污口編號為 WS-xxxx,這是國家和地方環境保護部門審批之后統一編排的唯一排污口編號,可證明xx公司的排污口設置完全合法合規,并非私設。

根據國家環保局1996年5月印發的《排污口規范化整治技術要求(試行)》(環監〔1996〕470號)的規定:“各級環保部門和排污單位均需使用由國家環境保護局統一印制的《中華人民共和國規范化排污口標志登記證》并按要求認真填寫有關內容。登記證與標志牌配套使用,由各地環境保護部門簽發給有關排污單位。登記證的一覽表中的標志牌編號及登記卡上標志牌的編號應與標志牌輔助標志上的編號相一致。編號形式統一規定如下:污水 WS-xxxx噪聲 ZS-xxxx廢氣 FQ-xxxx固體廢物 GF-xxxx。編號的前兩個字母代表類別,后五位為排污口順序編號。排污口的順序編號數字由各地環境保護部門自行規定。”

公安機關、水務局認定陳某私設暗管的重要依據為《入河排污口監督管理辦法》第6條第1款規定:“設置人河排污口的單位(下稱排污單位),應當在向環境保護行政主管部門報送建設項目環境影響報告書(表)之前,向有管轄權的縣級以上地方人民政府水行政主管部門或者流域管理機構提出人河排污口設置申諸。”

但是,該《人河排污口監督管理辦法》是 2004 年才由水利部印發,后又于2015 年修改的,陳某的排污口在此之前早已存在。根據該辦法第2條的規定,只有江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口,以及對排污口使用的監督管理,才適用該辦法。排污口的新建、擴建和改建屬于設置排污口的行為,而陳某并沒有對該排污口進行新建、擴建或者改建,不屬于設置排污口的行為,理論上不需要向環保部門報送申請。

(2)涉案排污管道并未逃避監管。

涉案xx公司的排污管道也依照環保部門的要求,在核定排污口安裝了在線監測監控系統,污水經過處理后排放時,在線監測監控系統會將排污口的污水總量、污染物等情況實時發送到環保部門進行監測。之后,污水才流進排污管道排出。因此,涉案公司安裝了xx市環保局的在線監測監控系統,環保部門能夠對公司的排污情況進行實時監控,涉案排污管道并未逃避監管。

(3)沒有逃避監管的排污管不應認定為“暗管。

“根據法律法規及司法解釋,暗管是指通過隱蔽的方式達到規避監管目的而設置的排污管道。”根據《環境保護法》第 42 條第4 款的規定,對于'暗管’,應當理解為通過隱蔽的方式達到規避監管的目的而設置的管道。在適用《環境污染犯罪解釋》第1條第5 項時,應當注意把握'暗管’的本質屬性是隱蔽排污。陳某xx公司的排污管道,并沒有逃避監管,不具備“隱蔽排污”的本質特征,不應認定為“暗管”。

(4)排污口非法設置不等同于“暗管”

即使陳某xx公司的排污口是未按照水務局的規定設置的,是非法的排污口,不是核定的排污口,能否據此認定排污管是“暗管”?顯然不能。

對于排污口是否按照規定設置,與排污管道是否為暗管兩者之間的關系、最高人民法院法官喻海松詳細解釋道:“需要注意的是,私設暗管不同于不按規定設置排污口的情形。《水污染防治法》第22條規定，向水體排放污染物的企事業單位和個體工商戶,應當按照法律、行政法規和國務院環境保護主管部門的規定設置排污口;在江河、湖泊設置排污口的,還應當遵守國務院水行政主管部門的規定。'禁止私設暗管或者采取其他逃避監管的方式排放水污染物’。據此,對于未按照有關規定設置排污口排污,但所設置的排污口不具備隱蔽性特征的,不應當認定為'暗管’。”

通過對刑法中“私設暗管”和涉案公司排污行為的解釋分析,本案的主要辯護策略就可以基本確定:陳某的xx公司的排污管道,是受到環保部門實時監控的排污管道,不具備隱蔽排污、規避監管的特性,不屬于暗管,陳某的行為不屬于“私設暗管”的行為,涉案排污行為不構成污染環境罪。

三、突破關鍵證據

公安機關、公訴機關指控犯罪嫌疑人、被告人的行為構成犯罪,必然有據以指控的關鍵證據,該關鍵證據能否成立,直接關系到犯罪嫌疑人、被告人罪與非罪、此罪與彼罪以及罪輕與罪重的認定。辯護律師在尋找辯護策略陷入困境時,要回歸重點,審查指控所依賴的關鍵證據。如能突破該關鍵證據,行之有效的辯護策略自然就能形成。

例如，

陳某涉嫌污染環境罪案

公安機關出具的起訴意見書認定,陳某于2014年6月10日將xx印染廠生產過程中產生的污水,沒有經過任何處理,通過公司南面的雨水溝直接排向廠區外,嚴重污染周邊環境,陳某在公司負責環保設施的運行管理及環保相關業務。環保局當天發現并查處上述違法行為,經過xx環境保護局監測站監測，《監測報告》顯示,xx印染廠偷排的污水含有六價鉻 0.135mg/L、苯胺類0.19mg。2018年6月案發,陳某等人被公安機關抓獲歸案,涉嫌的罪名是污染環境罪。

由于是排污現場被環保部門查獲,污染環境事實無可辯駁,犯罪嫌疑人在環保部門的行政調查中也如實供述了公司直接排污的行為。確實存在排污事實,又被現場抓獲,證據非常充分,本案辯護的難度很大。

本案定罪量刑的核心在于《監測報告》這份關鍵證據。污染環境行為發生是 2014 年,直到2018年才被刑事追訴,時間間隔比較長,案件有一定的特殊性。在這期間《刑法》司法解釋、行政法規的發生了較大變動,導致本案法律適用比較復雜,但這也為全案帶來一定的辯護空間。

(1)2013 年司法解釋與 2016 年司法解釋存在重大區別。

2013 年6月17 日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]15 號)已于2017 年1月1 日廢止,該司法解釋第11 條規定:“對案件所涉的環境污染專門性問題難以確定的,由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由國務院環境保護部門指定的機構出具檢驗報告。縣級以上環境保護部門及其所屬監測機構出具的監測數據經省級以上環境保護部門認可的,可以作為證據使用。”

2016 年 12 月 23 日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]29 號)第 12 條規定: “環境保護主管部門及其所屬監測機構在行政執法過程中收集的監測數據,在刑事訴訟中可以作為證據使用。公安機關單獨或者會同環境保護主管部門,提取污染物樣品進行檢測獲取的數據,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

可見,2013 年發布的前述司法解釋規定,縣級環保部門及其所屬監測機構收集的環境監測數據,需經省級以上環保部門認可,才可以作為刑事訴訟證據使用。2016年發布的前述司法解釋規定,環保部門及其所屬監測機構收集的監測數據,在刑事案件中可以作為證據使用。該司法解釋變動,對于認定縣級環保部門及其所屬監測機構出具的環境監測報告,能否在刑事訴訟中當作證據使用,影響非常重大。

(2)根據“從舊兼從輕”原則,本案應當適用 2013 年發布的司法解釋。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3 條規定:“對于新的司法解釋實施前發生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。”

對于污染環境案件司法解釋的適用問題,最高人民法院研究室曾編著《最高人民法院、最高人民檢察院環境污染刑事司法解釋理解與適用》一書,詳細論述污染環境案件司法解釋的時間效力問題。該書認為,在舊的司法解釋施行期間、新的司法解釋生效之前實施的污染環境行為,在新的司法解釋生效之后,未經審判或者判決尚未確定的,根據從舊兼從輕的溯及力原則,無疑應當適用舊的司法解釋,對此應當沒有疑問、爭議。因此,本案涉案排污行為發生在2014 年,對該行為的評價應當適用行為時的司法解釋,即 2013 年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]15 號)。

(3)根據2013年發布的該司法解釋規定,縣級環保部門及其所屬監測機構收集的環境監測數據,需經省級以上環保部門認可,才可以作為刑事訴訟證據使用。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋(2013〕15 號)第11 條規定:“對案件所涉的環境污染專門性問題難以確定的,由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由國務院環境保護部門指定的機構出具檢驗報告。縣級以上環境保護部門及其所屬監測機構出具的監測數據,經省級以上環境保護部門認可的,可以作為證據使用。”

廣東省環境保護廳、廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳 2015 年1月1日開始實施,后又于 2018 年1月5日起廢止的《關于査處涉嫌環境污染犯罪案件的指導意見》(粵環[2014]129號)第20 條規定:“對環境污染專門性問題出具檢驗報告的機構以環境保護部發布的《環境損害鑒定評估推薦機構名錄》為準。監測數據認可按照《廣東省環境保護廳關于縣級以上環境監測機構監測數據認可工作程序》實施。對于國家和地方排放標準中沒有規定排放限值的含重金屬污染物,其中重金屬排放限值不得超過環境影響評價批復文件要求或相應環境質量標準(包括標準數值和測試方法)。

為規范監測數據認可工作,提高認可工作效率,廣東省環保廳制定了《廣東省環境保護廳關于縣級以上環境監測機構監測數據認可工作程序》(粵環函〔2013]1378 號),對廣東省范圍內各級環境保護主管部門所屬環境監測機構出具或需要作為涉嫌環境污染刑事案件證據認可的工作程序,作出詳細規定。根據該工作程序,需將監測數據作為涉嫌環境污染刑事案件證據使用的,由縣級以上環保部門提出書面認可申請,并經地級以上市環保部門加具初步意見后，報送省環境保護廳并抄送省環境監測中心,涉及輻射監測數據的需抄送省環境輻射監測中心。省環境保護廳在收到省環境監測中心或省環境輻射監測中心的審核意見后3個工作日內,向申請單位出具書面認可意見。

可見,根據本案行為時的有效的法律法規的規定,縣級環保部門環境監測站出具的涉案監測報告,作為刑事證據使用的前提是,縣級以上環保部門向廣東省環保廳申請認可,廣東省環保廳出具書面認可意見,即經廣東省環保廳書面認可后,才可以作為刑事證據使用。

(4)本案《監測報告》未得到省環保廳的書面認可。

廣東省環境保護廳于 2017年12月1日印發的《廣東省環境保護廳關于廢止部分規范性文件的通告》(粵環發[2017]9號),決定廢止《廣東省環境保護廳關于縣級以上環境監測機構監測數據認可工作程序》(粵環函[2013]1378號)。這就意味著環境監測報告認可制度已經被廢除。

綜上分析,涉案《監測報告》作為本案的關鍵證據,必須經過省級環境保護部門出具書面認可意見,才能當作刑事證據適用。但是,該案《監測報告》,沒有經過省級以上環境保護部門的書面認可,不能當作刑事證據使用。

例如，凃某涉嫌走私淫穢物品罪案

偵查機關、公訴機關認定凃某走私淫穢物品,走私數量 1000 本以上。該指控對凃某而言是致命的,他在網上下單訂購了1000 多本成人漫畫書,就將面臨“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”的量刑檔次,這個刑罰對凃某而言是非常重的。由于種種原因,凃某在歸案之后就如實交代了全部案件細節,每一次供述都認罪非常徹底。為了確定涉案淫穢漫畫書究競有多少本,偵查機關還進行了偵查實驗,按照有利于凃某的原則進行計算,認定凃某購買的淫穢漫畫書至少有1000本以上。該案證據非常充分,辯護難度極大。

該案的關鍵證據之一,就是偵査機關做偵査實驗的《偵查實驗筆錄》,該筆錄認定凃某所屬的淫穢書籍數量為1000本以上。如果能否定這份關鍵證據，就意味著法定刑幅度從“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”,直接降至“三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”,甚至“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”。辯護律師在辯護陷入困境時,就可以回歸到該關鍵證據,仔細研讀、審查該關鍵證據,嘗試尋找辯護突破口。

(1)審查偵查實驗的啟動程序。

《刑事訴訟法》第 135 條第1款規定:“為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人批準,可以進行偵査實驗。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第 221 條第1款、第2款規定:“為了査明案情,在必要的時候,經縣級以上公安機關負責人批準,可以進行偵查實驗。進行偵查實驗,應當全程錄音錄像,并制作偵査實驗筆錄,由參加實驗的人簽名。"而該案中,偵查實驗是缺少批準程序的,案卷材料中沒有任何批準進行偵查實驗的文書材料。

當然,如果偵查機關在進行偵查實驗前進行了相關內部審批程序,偵查實驗程序符合法律規定,就具有合法性。或者,偵查機關能夠對偵查實驗的審批程序作出補正及說明,偵查實驗也可以采用。但無論如何,都需要偵查機關出具偵查實驗得到批準的書面批準材料,否則偵查實驗就是違反法律規定的,偵查實驗結果也是違反法律規定取得,不能當作證據使用。

(2)審查偵查實驗的準確性。

如果偵查實驗的過程出現大量基礎錯誤,則直接影響偵查實驗結果的準確性,進而導致偵查實驗結論不成立。在本案中,涉案淫穢物品的數量成為影響定罪量刑的最關鍵證據。涉案的成人書籍,共計 1331本,其中部分是凃某的,部分是案外人黃某的,但由于海關工作人員的疏忽,將兩個人的書籍混在一起,導致無法區分他們各自有多少本。

為了確定凃某的涉案淫穢物品究竟有多少本,辦案機關進行了偵查實驗，對每一本淫穢漫畫書都進行稱重,然后測算出凃某的書籍最少有多少本,有沒有超過 1000 本。如果最少超過 1000本,則法定刑期是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”。后辦案機關經過偵查實驗計算出,涉案書籍中屬于涂某所有的數量至少在1000 本以上。該證據成為認定凃某走私淫穢物品罪量刑檔次的關鍵證據。

辯護律師在審查該偵查實驗筆錄時,發現辦案人員記錄的數據存在大量基礎錯誤,至少有 20 多種書和 100 多本書的稱重結果數據記錄錯誤。例如,稱重結果為 227.5g,但偵査實驗筆錄記載成248g;又如,稱重結果為 212g,但偵查實驗筆錄卻記載成244.58g。諸如此類的錯誤大量存在。偵查實驗采取“稱重法和扣減法”來計算涉案書籍的最少數量,如果稱重的重量結果記載錯誤,那么整個偵查實驗都不具備準確性。

(3)審查偵查實驗的真實性。

偵查實驗過程應當真實可信,這樣偵查實驗結果才具備可信度。在本案中,辯護律師審查發現,辦案人員在進行偵查實驗時,手上并沒有全部的 1331本書,只有 1326 本,還有5 本(種)其他書籍,早已發還給當事人。

偵查實驗是對 1331 本書,其中 1326 本淫穢漫畫、5 本(種)非淫穢漫畫進行的,對每一本書進行稱重、比對。那么,偵查實驗前提是 1331 本書都查扣在案,并都作為偵査實驗的檢材。偵查實驗的時間是2017年10月。海關的《扣留決定書》《解除扣留通知書》顯示,海關在 2017 年4月已經解除了5本(種)非淫穢漫畫書的扣留,由案外人李某簽收領走這5本書。

因此,2017年10月進行偵查實驗時,書本總量只有 1326本,辦案機關卻宣稱對 1331 本書進行了稱量計算,且沒有說明另外5本(種)書是否被再次查扣在案,那么,偵查實驗很可能存在虛假成分,實驗過程不真實。有5本(種)書失而復得卻來歷不明,這5本(種)書的實驗數據真實性存疑。

(4)審查偵查實驗的科學性、合理性。

《刑事訴訟法解釋》第 91條規定:“對偵查實驗筆錄應當著重審查實驗的過程、方法,以及筆錄的制作是否符合有關規定。偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異,或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的,偵查實驗筆錄不得作為定案的根據。”可見,對偵查實驗的質疑,還可以對偵查實驗本身的方式方法是否科學、合理,進行審查質證。

本案中的偵查實驗,偵查機關采取了稱重法和扣減法,計算屬于兩人所有的一堆書籍中,已知其中一人(本案被告人凃某)所有書籍的重量、箱數,從而計算涂某的書籍數量有多少本。偵查機關采取稱重法和扣減法進行偵查實驗只考慮重量一個因素。但是,涉案書籍除了重量不同之外,面積大小、體積大小也差異很大。如何在一堆書中區分出凃某的還是黃某的,如何計算出各自的書最多有多少本、最少有多少本,不僅要考慮每本書的重量,還需要考慮每本書的面積大小、體積大小、箱子的容積立方數,如書本面積大、體積較大,則 10 個箱子所能堆放書籍的數量,則較少。每本書的質量、面積、體積、箱子的容積立方數,以及其能對應多少本書,是非常細致、專業的計算工作,需要由有相關資質的機構通過科學的方法進行精確的測量計算得出,辦案機關自行進行的偵查實驗,科學性存疑。偵查實驗的相關數據不宜采信。

偵查實驗的科學性、合理性,是審查偵査實驗的重要內容。科學性存疑的偵查實驗,是不能被采信的。例如,在馬某涉嫌販賣毒品案中,刑偵中隊查獲毒品一批,稱重顯示為 13.70 克,后將毒品移交禁毒大隊,禁毒大隊接收后稱量的克數為 21.37 克。兩次稱重結果不同,以哪一份為準呢?公安機關對原稱量馬某毒品的該刑警中隊的電子秤及禁毒大隊稱量毒品的電子秤進行偵查實驗,偵查實驗結果顯示,該刑偵中隊的電子秤存在很大誤差,屬于故障,無法反映實際重量,禁毒大隊使用的電子秤誤差很小,屬于正常誤差范圍,能反映物品實際重量。因此,公訴機關指控馬某販賣毒品的數量是 21.37 克。

辦案機關的偵査實驗有沒有合理性,科學性呢?法院判決認為,關于質量及重量是否準確,應當由相關的具有資質的部門作出,辦案機關自行進行的偵查實驗,不符合法定程序,偵查實驗的相關證據,不予采信。換言之,不同的電子秤之間,哪一個誤差小哪一個誤差大,應該由有資質的機構通過科學的方法進行精確測量計算得出,辦案機關自行進行偵查實驗得出的結果,不具有科學性。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。