貴州貴陽刑事辯護律師

特別說明：因信息涉密，不能公布全部文書，只能選取重點發布，因此稱簡潔版。

前期補充偵查兩次，辯護人提交了兩次意見，本次是第三次意見，應該是最后一次，所以稱為最終版。

建議對王某不起訴的辯護意見書（最終版）

某人民檢察院：

辯護人經閱卷、會見后認為，指控王某開設賭場的事實不清、證據不足、情節輕微，建議對其不起訴處理。

一、《刑法修正案（十一）》提高了開設賭場罪的法定刑，《網賭意見》滯后于新修刑法，本案定罪量刑不能依照《網賭意見》

司法解釋必須以法律為依據，不得超出法律規定的范疇。那么，我們可以樸素的認為，司法解釋以其解釋的法律條文為前提，既然司法解釋依據的法律已經作出修改，即舊司法解釋依據已然不復存在，司法機關不能直接適用舊司法解釋。

因是刑法條文的修正，修正后的犯罪行為只能適用修正后的刑法條文；以開設賭場為例，2020年修正案將情節嚴重法定刑由三年提高至五年，而2010年司法解釋確定的賭資30萬元對應為三年，故不能想當然將舊解釋確定的標準直接適用于新修訂的刑法條文；即刑法修改提高了法定刑的情況下更不能直接適用舊司法解釋，如此便把低的標準適用于提升的法定刑，等于是“從新兼從重”，與刑法“從舊兼從輕”的原則相違背。

二、王某接受投注的證據不足，不符合擔任代理并接受投注的構成要件

王某個人賬號“zhg.......”接受投注證據不足。

第一、王某供述，他沒有綁定過銀行卡，意味著即使接受下級投注，也無法通過銀行轉賬方式代為充值。除銀行卡可充值投注外，微信、支付寶也可以。經核實微信記錄，沒有證據顯示有接受投注的事實。沒有支付寶轉賬記錄，也無參賭人員證言證實。

第二、王某供述，充值記錄并非接受他人投注所產生，而是因為其他原因。

結合以上兩點，證明王某接受投注的證據不足。根據《網賭意見》，作為代理，未接受他人投注的，不構成開設賭場罪。

三、本案不屬于參與賭博網站利潤分成的開設賭場類型

參與賭博網站利潤分成不等于通過賭博獲利。

如果將參與賭博網站利潤分成等同賭博獲利，只要發展了下線有返傭獲利，就必然構成開設賭場罪，打擊面過大。

從立法層面看，擔任代理并接受投注的行為必然獲利，也算“參與賭博網站利潤分成”的行為，完全可用一個條文解決。但是，立法者沒這么做，而是分開規定，這也就說明，擔任代理并接受投注獲利不同于參與賭博網站利潤分成。

從文義解釋看，利潤一般是總收入減去成本獲得的剩余費用，利潤一般需要在一定的周期內才能統計，其特點決定了需要定期統計結算。

比如一個月的統計周期內，總收入減去成本等于利潤，再按照一定的規則分配。我認為這才是參與了利潤分成。

而本案的返傭不同，返傭是即時結算，根據每次投注金額，按照一定的規則計算返傭，可以立即提取傭金，無需固定期間，此種特點不同于利潤，從性質上劃分，返傭應該屬于服務費或者抽頭漁利。

傳統線下的開設賭場案件中，有賭場投資人，前期出資，后期根據出資比例在固定期間領取“股權分紅”。我認為網絡賭博意見的規定應該就是為了規范此種類型的犯罪。

四、本案屬于擔任代理發展會員的開設賭場共犯行為，但不能證實達到了網賭意見規定的定罪標準

《網賭意見》規定，為賭博網站提供幫助，收取服務費2萬元，系開設賭場罪共犯。本案證據不足以證實收取服務費2萬元及以上。

傭金賺取規則是，自己下注和發展身邊的朋友作為賬號下線并設定返傭比例來獲取收益。比如本級賬號投100元, 本級賬號返傭7.7%, 那么系統馬上返還7.7元的傭金，這部分傭金是自己賭博所產生，不能計算在開設賭場違法所得內。

給下級賬戶設置返傭比例為7.5%, 下級賬戶下注100元, 下級賬戶自己可以得7.5元錢的返傭，上級代理只能得到0.2元錢的返傭，開設賭場違法所得只能計算0.2元這部分的返傭。

根據《網絡賭博意見》，投注金額是資金充值金額或籌碼的購買金額，手機截圖顯示的投注金額是充值金額及賭博獲利反復投注形成，不是投注金額。

王某供述：“2023年11月28日至2024年2月26日期間, cwmwthgyl78的賬號提現2934元。Lji0258賬號充值4120元, 提現11544元，經兩次補充偵查，仍沒有發現提現記錄，其供述的真實性存疑。

五、認定王某和某為共同犯罪的證據不足

本案雙方既無共同的犯罪故意，也無共同的犯罪行為。不屬于共同犯罪。

（一）公安相同訊問時間、地點訊問王某形成兩份不同筆錄程序違法，需要合理解釋

從訊問時間及筆錄長短來看，一個小時零二十三分鐘的訊問時間只能形成一份筆錄，而本案形成兩份筆錄，形成兩份筆錄有兩種可能性，第一種可能是公安提前寫好筆錄，非當事人真實意思表示，迫于壓力簽字。因此能在短時間內形成兩份筆錄。第二種可能是其中有一份筆錄為復制粘貼。這樣也能保障短時間形成兩份筆錄。鑒于兩份筆錄均注明是第一次筆錄，無法區分哪一份為復制粘貼。

綜上，公安機關訊問程序違法，應該作出合理解釋，不能合理解釋的，兩份筆錄均應排除。

（二）陳某供述證實雙方無共同犯罪合意

（三）兩人無共同犯罪行為

（四）王某是陳某發展的下級

六、參賭人員、賭資不明，達不到情節嚴重的程度

（一）參賭人員不明

根據《網絡賭博意見》規定，一人使用多個賬戶的，只能認定為一個參賭人員。網絡賭博有其獨特性，多人使用一個賬戶及一人多個賬戶的情況常見，嫌疑人供述均能證實，為了賺取傭金開設多個小號，發展的參賭人員不明。

（二）賭資無法認定

《網絡賭博意見》規定，賭資數額可以按照網絡上投注或贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或實際支付金額認定。

投注金額主要以實際充值金額認定，證據不足。

七、賬號“Lj......”所有權不明

該賬號所有權有三種可能性。

第一、王某所有。

第二、兩人共有。

第三、陳某所有。

八、法定、酌定從寬處罰情節

（一）自首

成立自首。公安機關筆錄存在的問題不影響其自首的成立。

（二）違法所得雖無法查明，但愿意退款二萬元

主動退款不代表其自認違法所得二萬元，而是體現其良好的悔改態度。

（三）家庭困難，一旦被判刑必將是毀滅性打擊

王某的兒子身患腦瘤，目前在華西醫院住院治療。

辯護人去過王某家中，位于烏當區師范學院旁邊的安置小區，建筑面積最多40平方米，卻要容納四個人。

作為國家教師，為國奉獻了一輩子的青春，退休后誤入歧途，一旦判刑，養老金不保，必將造成兩夫妻晚年凄涼。

希望念在是初犯，一輩子勤勤懇懇工作，沒有功勞也有苦勞，請求對其不起訴，給予一次改正的機會，讓其老有所養。

綜上，王某參與程度不深，情節輕微，認罪態度較好，請求對其不起訴處理。以上意見供承辦人參考。

辯護人：

律師簡介：

貴州存正律師事務所合伙人

司法部死刑復核援助律師

貴州省律師協會涉訪涉訴委員會委員

貴陽市律師協會刑事專業委員會委員

貴陽市烏當區新聯會理事

貴州省高院、貴陽市檢察院值班律師

中國民主建國會貴陽市支部黨員

主做業務：刑事辯護

咨詢方式：v:zhylawyer1

經典案例

1、兩起故意殺人案件免死（無期徒刑、死緩）；

2、無罪案例：一起非法買賣爆炸物品案件逮捕后變更強制措施為取保候審，獲取國家賠償13萬。

3、一起詐騙金額50余萬案件判三緩五（法定十年以上）；

4、二起盜竊案不予起訴；5、一起偽造印章案不予起訴；6、辦理多起省內大案要案。

篇幅原因不過多贅述。