北京刑事律師：買到假冒注冊商標或專利產品，如何應對？

咨詢：

舉報銷售假冒他人專利產品或者貼牌的犯罪活動，為什么不立案？怎么解決？

解答：

此類行為涉嫌的常見罪名包括假冒專利罪、假冒注冊商標罪以及生產、銷售偽劣產品罪，現逐一說明犯罪構成要件和立案追訴標準。

一、假冒專利罪的相關規定

《刑法》第二百一十六條規定，假冒他人專利情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

（一）假冒他人專利的認定

實施下列行為之一的，屬于“假冒他人專利”的行為：（一）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；（二）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（三）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

（二）情節嚴重的認定標準

假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重

（一）非法經營數額在二十萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；（二）給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的；（三）假冒兩項以上他人專利，非法經營數額在十萬元以上或者違法所得數額在五萬元以上的；（四）其他情節嚴重的情形。

二、假冒注冊商標罪

《刑法》第二百一十三條規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務使用與其注冊商標相同的商標情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》新增了對“服務商標”的保護，有效彌補了長期以來打擊侵犯服務商標犯罪行為的漏洞。

（一）相同商標及使用的認定

相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

為便于司法實踐操作，新司法解釋（法釋〔2020〕10號）進一步闡釋：具有下列情形之一的，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間基本無差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，與注冊商標之間基本無差別的；（三）改變注冊商標顏色，不影響體現注冊商標顯著特征的；（四）在注冊商標上僅增加商品通用名稱、型號等缺乏顯著特征要素，不影響體現注冊商標顯著特征的；（五）與立體注冊商標的三維標志及平面要素基本無差別的；（六）其他與注冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

使用”，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。

（二）情節嚴重及情節特別嚴重的認定標準

未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”：（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；（三）其他情節嚴重的情形。

具有下列情形之一的，屬于“情節特別嚴重”：（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；（三）其他情節特別嚴重的情形。

值得注意的是，《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）>向社會公開征求意見》明確服務商標的“情節嚴重”和“情節非常嚴重”的審查標準為“違法所得數額”。

同時，《新司法解釋征求意見稿》也對同一種商品、服務做了明確規定：具有下列情形之一的，應當認定為“同一種商品、服務”：（一）行為人實際生產銷售的商品名稱、實際提供的服務名稱與他人注冊商標核定使用的商品、服務名稱相同的；（二）二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面相同且相關公眾一般認為是同種商品的；（三）二者服務名稱不同但在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面相同且相關公眾一般認為是同種服務的。

三、生產、銷售偽劣產品罪

行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

《刑法》第一百四十條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

（一）摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的認定

在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。

如果上述行為難以確定的，應當委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。根據《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》（法〔2001〕70號）規定，由公訴機關委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。

（二）銷售金額的認定

銷售金額”，是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部１９９７年４月２２日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算

四、關于刑事控告及刑事立案監督的相關程序

知道了相關的實體規定，也要知道自己應該做什么，或者有哪些途徑可以維護自己的權利。刑事訴訟法明確規定，被害人依法享有刑事控告、刑事立案監督和刑事自訴的權利。

刑事控告應當準備基礎的證據，證明犯罪事實，包括犯罪嫌疑人、達到立案追訴標準以及相應的犯罪產品等材料，向有管轄權的公安機關控告。

有管轄權的機關指的是犯罪地，包括犯罪行為地和犯罪結果發生地。申言之，對于涉知識產權的案件，由食品藥品犯罪偵查局管轄。經濟犯罪案件的立案審查期限一般是七日，重大、復雜的是三十日，特別重大、復雜的是六十日。

如果不予立案的，可以向同級公安機關申請復議和向上級公安機關申請復核。對于認為公安機關應當立案偵查而不立案偵查，可以向人民檢察院提出刑事立案監督

當然，如果有證據證明對被告人的行為應當追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的，也可以依法提起刑事自訴