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刑辯體系之三:我們該怎么樣看待律師?

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律師說話,全是“權利”:維權、辯護權、控辯平等權,等等。我看一些辯護意見,像看生澀的學術論文,滿眼都是“這權利那權利”。殊不知:權利都是蹺蹺板,你有這權利,別人也有那權利,你有沒有兼顧到?權利該對應著義務,你有這權利,同時也對應著那義務,你有沒有盡到?更重要的是:你到辦案機關去溝通,張嘴這權利那權利,辦案機關一聽就頭疼。嘴上說的是:“好,你有權利,你說?!毙睦锵氲氖牵骸拔矣械氖菣嗔ΑD愕臋嗬B著利益,我的權力連著力量。利益在力量面前一文不值?!薄澳阏f吧,就是不聽?!彼裕?strong>少講權利而多關注具體的事,既防止了不必要的摩擦,也更有利于辦事。

怎么樣看待律師的問題,涉及到四個問題:辯護的性質是什么,辯護的基礎是什么,辯護的姿態是什么,以及辯護的方向是什么?

一、辯護的性質:公權與私權的連接點

受西方思潮影響,大家都認為辯護的性質是為私權而辯,有的甚至認為是公權力的對抗。這是對辯護性質的誤解,不符合我們的體制機制,也不是法律制度規定的常態。想一下,對抗就是“小范圍造反”,我們的法律制度怎么可能成為律師群體造反的平臺?

我看史料,毛主席曾經批評王震同志說:“你犯的錯誤,我和總理也有份,你把自己處在矛盾之中,而不是站在矛盾之上考慮問題。常使自己陷入被動?!敝飨脑挘玫睫q護上也是一樣的。僅強調為私權而辯,就把律師置于了矛盾之中,而不是站在矛盾之上。這不僅解決不了舊矛盾,反而還制造了律師和辦案機關的新摩擦新問題。

辯護既要處在矛盾之中,為當事人謀利,更要站在矛盾之上,穩住全局。單純的強調“為私權而辯”,實際上是一種假大空的口號?!澳隳敲礊樗綑?,讓你替他去坐牢你去不?”“你那么為私權,他不付律師費你辯嗎?”

“處在矛盾之中”是為私權,“站在矛盾之上”是選定公權與私權的連接點。不站在上面,看不清方向,分不清責任,“為私”的目的不僅沒有達到,錯失機會“害私”的后果很明顯。

我舉兩個例子:

例一:非國家工作人員受賄罪。有律師咨詢我,說“他的一個當事人,投案自首去了,受賄210萬,現在不愿意退贓,能不能判緩刑?”

我斬釘截鐵的說:“不能。這個案子最好的結果就是退贓緩刑?!?/p>

“那自首呢?自首不也是從輕減輕或者免除處罰嗎?

“自首不會給他認定,即便認定了也不會緩刑。執法司法機關不可能讓他鉆自首這個縫子,既保住錢又保住人?!?/p>

“哎,好難。那我該怎么辦?”

“你唉聲嘆氣的我就很生氣,你有什么可唉聲嘆氣的?我問你,不給你錢,你去給他辯護嗎?”

“不去。”

“那不給辦案機關退贓,辦案機關不放他,有毛病嗎?”

“好像是沒有。”

“下一步怎么辦呢?”

“放一段時間,關一段時間,等他的心態起變化,讓他認識到自由的寶貴,一切就都解決了?!?/p>

上述對話和做法,既是為公,更是為私,以看似為公的表象,達到了為私的最好結果。

例二:我辦的職務犯罪案件,嫌疑人想退贓,但家屬不干;家屬不退贓,辦案機關不取保;辦案機關越催家屬,家屬反倒越不相信。由此形成了僵持。我從中作保,先退三分之一,退后辦理取保;取保后,由嫌疑人本人在后續程序足額退贓。最后判緩刑。

這實際也是站在公權與私權的連接點上把事辦成了。

二、辯護的基礎:查明事實

我見過不少當事人,隱瞞對己不利,而僅選擇對己有利的方面陳述案情。也見過不少的律師這么辦。這實際都是自作聰明。公檢法三家,再加上律師,需要做的一件基礎性的工作,就是查明事實。事實查不清,公安不敢抓,抓了也得放;法院也不敢判,判了就會錯。律師也不敢辯,辯也找不到方向?!跋袷潜蝗藧炘诹舜蟾桌铮€能有什么有效辯護?”

對于這點,舉幾個例子。

一是,法院能否在審判階段委托鑒定?

曾看到有律師說:檢察院提交的鑒定意見,經庭審程序,被推翻。法院準備另行委托鑒定,律師認為,排除了就是沒有了,沒有了就該判無罪。法院另行委托鑒定,違反了審判中立原則。

話都好說,但事難辦。不另行委托,不查明事實,法院不會放人。中立也是查明事實后的中立。放著事實不查,不是中立,而是枉法。

二是,二審為什么要開庭?律師為什么要不斷呼吁二審開庭?也是為了查明事實。

三是,相反的例子:凡是存在利益輸送的、出入人罪的、陰謀陷害的案件,均故意不查明事實。這也是我們俗稱的“葫蘆僧亂斷葫蘆案”。

所以,一切辯護都得以全面、客觀為前提。否則,不會有人聽,更不會有人信。

三、辯護的姿態:能妥協也善斗爭

辯護分兩種情況,一種是正常執法司法程序內的辯護,這種辯護是對話和談判。執法司法總體是正當的、正常的,不存在利益輸送、出入人罪、陰謀陷害等極端情形。此類案件的辯護,應當通過談判和對話,來進行交換和妥協,以尋求對當事人最好的解決方案。

另一種是非正常執法司法程序內的辯護,這種辯護實際是對抗和斗爭。明顯偏袒一方、明顯枉法裁判、故意陰謀陷害的案子,就應當通過對敵斗爭的方式,把他掀翻打倒。

要敏銳判斷上述兩種辯護場景的跡象,并及時轉換辯護姿態。就像毛主席說的:“該妥協時就妥協,該翻臉時就翻臉,該以什么姿態出現,就以什么姿態出現。”

至于哪些該妥協、哪些該斗爭,以及妥協和斗爭的具體策略和方法等問題,我在后一篇“刑辯體系之四:我們該怎么樣運用好法律制度”中解決。

四、辯護的方向:從根本上化解社會矛盾

目前實踐中的矛盾是:律師苦于辦案機關不采納他的意見,辦案機關苦于律師不能與他們在同一平臺說話。出現這個矛盾的主要原因是:雙方沒有找到共同的目標。律師過于強調為私權而辯,這個共同的目標就永遠也找不到。“你辦的是私事,而我們辦的是公事。”“不能因私廢公,更不能因你的私廢我的公。”

“什么你辦的不是案子,而是別人的人生?!薄拔也晦k你的人生,你就把別人的、很多人的人生都辦進去了!”

這些爭論都沒有價值。有價值的是:律師、甚至當事人和辦案機關都要搭建一個共同的、良性的對話平臺。這個平臺就是“從根本上化解社會矛盾”。

我舉兩個例子:

一是,拒不執行判決、裁定案的例子。

這種案子,一般證據都做不實。因為沒人傻到等民事判決生效后才轉移財產。而法律如果將判決生效前的財產處分也認定為“轉移財產”,就又明顯違反常理、限制經濟活動。

解決這種案子,就是還錢。抓住這個根本矛盾,一切事情都好解決。

二是,襲警罪入刑的例子,被害人救助法立法的例子,以及是不是所有刑事案件都有被害人的爭論。

講課時,具體展開。

通過上述例子,想講的是,不要預設一個學理概念,然后圍繞學理來論證實踐怎么做。而應是著眼于在實踐中從根本上解決社會矛盾,豐富和發展學理,辦好案件。

(未完待續)

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