近期，海棠文學城多名作者因涉嫌"制作、傳播淫穢物品牟利罪"被刑事追訴的事件引發了廣泛關注和爭議。這一事件涉及多個復雜的法律問題，包括淫穢物品的認定標準、牟利目的的界定、法律適用的合理性以及跨省執法的正當性等。

以下將從五個方面對該事件涉及的法律問題進行詳細分析。

一、淫穢物品的認定標準爭議

在海棠文學城作者被控案件中，核心爭議首先集中在涉案耽美文學作品是否構成我國刑法意義上的"淫穢物品"。根據《刑法》第367條規定，淫穢物品是指"具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品"。

同時，該條也規定了兩種例外情形：一是有關人體生理、醫學知識的科學著作；二是包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品。

1.耽美文學的特殊性

耽美文學作為一種以描寫男男愛情為核心的文學類型，其是否屬于淫穢物品存在較大認定難度。從歷史淵源看，"耽美"一詞源自日本近代文學，原意為"沉溺于美"，后被用來表述男同之愛。這類作品對性行為的描寫是否具有"誨淫性"，是否會導致普通人腐化墮落，在實踐中存在判斷分歧：

有觀點認為，根據1988年新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版的暫行規定》第2條第6項，"淫褻性地具體描寫同性戀的性行為"屬于淫穢出版物。

但反對觀點指出，耽美文學有其特定的讀者群體和文化價值，對同性戀群體的性欲挑動不應等同于對"一般人"性道德風尚的冒犯。

2.司法實踐中的認定標準

在司法實踐中，公安機關通常依據《公安部對〈關于鑒定淫穢品有關問題的請示〉的批復》(公復字〔1998〕8號)，由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定淫穢物品。然而，這種鑒定機制存在諸多問題：

專業性不足：

公安機關的鑒定人員可能缺乏文學藝術領域的專業知識，難以準確區分"淫穢物品"與"含有色情內容但有藝術價值的作品"。

標準模糊：

現行法律對"藝術價值"的認定標準不明確，導致實踐中容易出現主觀臆斷。

滯后性：

現行標準制定于20多年前，與當今社會的道德觀念和文學發展現狀已嚴重脫節。

二、牟利目的的界定問題

在海棠案件中，作者是否具有"牟利目的"是區分構成傳播淫穢物品牟利罪(刑法第363條)還是傳播淫穢物品罪(刑法第364條)的關鍵要素。根據現有信息，海棠文學城的運營模式是讀者通過注冊會員并購買"海棠幣"付費觀看小說，網站與作者對收入進行五五分成。

1.牟利行為的認定標準

根據司法解釋和司法實踐，認定"牟利目的"需考慮以下因素：

直接獲利：

如作者通過作品直接收取費用、會員注冊費或廣告分成等。例如頭部作者"云間"非法獲利184萬余元，被明確認定為具有牟利目的。

間接獲利：

如通過提高知名度間接獲取利益，但單純的提高點擊量或知名度而不直接獲利的，可能不構成"牟利"。

主觀意圖：

需要審查作者的主觀動機，部分作者可能主要出于創作分享目的而非牟利。

2.爭議焦點

實踐中存在以下認定難題：

會員制平臺的定性：

有觀點認為，單純為提高瀏覽權限而擔任版主或發布作品的行為，不應一概認定為具有牟利目的。但"云間"案顯示，法院認為通過會員制方式傳播淫穢電子信息并獲利，符合牟利要件。

獲利數額的計算：

違法所得的計算是否應扣除平臺分成、創作成本等存在爭議。在"云間"案中，退繳的違法所得184萬余元被全部沒收。

非營利性創作的界定：

部分學生作者可能獲利微薄甚至無直接獲利，是否應區別對待值得探討。

值得注意的是，根據刑法理論，只要行為人具有牟利目的并實施了傳播行為即可構成本罪，實際是否獲利不影響罪名成立，僅影響量刑。

三、法律適用與量刑標準的爭議

海棠案件引發社會廣泛關注的一個重要原因是，傳播淫穢物品牟利罪的量刑標準被認為過于嚴苛，與行為的社會危害性不相匹配，特別是與強奸等嚴重暴力犯罪相比存在"刑期倒掛"現象。

1.現行量刑標準

根據《刑法》第363條和2004年"兩高"司法解釋，傳播淫穢物品牟利罪的量刑分為三檔：

一般情節：

處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。立案標準包括：淫穢文章200篇以上；實際被點擊數1萬次以上；違法所得1萬元以上等。

情節嚴重：

處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。標準為一般情節標準的5倍(如點擊數5萬次或獲利5萬元)。

情節特別嚴重：

處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。標準為一般情節標準的25倍(如點擊數25萬次或獲利25萬元)。

2.量刑失衡問題

實踐中出現的量刑爭議包括：

與暴力犯罪比較：

頭部作者"云間"因獲利184萬元被判處四年六個月，而暴力犯罪中的強奸犯有時不過也就判個三五年；作者"辭奺"因未能足額退贓被判處五年六個月，超過了大部分強奸案件的量刑。

機械適用標準：

在網絡時代，點擊量過萬已成為常態，繼續適用2004年的標準可能導致輕微行為入刑。如有案例顯示，小說點擊數為143萬余次(各章節累加)，但按章節折算后實際傳播量僅為1.3萬余次，仍被定罪。

社會危害性評估：

單純的文字描述與淫穢視頻對社會的影響程度不同，但量刑標準未作區分。

3.法律滯后性問題

2004年司法解釋制定的網絡環境與當今數字時代存在巨大差異：

傳播效率：

當今網絡傳播速度和范圍遠超2004年，同樣點擊量代表的危害性已不同。

創作生態：

網絡文學創作全民化，學生等群體參與度高，嚴苛標準可能影響年輕群體前途。

文化觀念：

社會對文學作品中性描寫的接受度有所提高，法律標準未相應調整。

部分法院已意識到這一問題，如在"彭某傳播淫穢物品牟利案"中，法院強調應以"真實傳播量級"而非機械計算點擊量為判斷標準，但這一做法尚未形成統一裁判規則。

四、跨省管轄與執法正當性質疑

海棠案件中的另一個法律問題是跨省執法的適當性。據報道，2024年安徽績溪采用"安排本地人報案"的方式辦理了一批海棠作者案件，2025年甘肅蘭州又對海棠作者進行跨省傳喚、拘留。這種做法引發了關于"遠洋捕撈"式執法的爭議。

1.管轄權的法律依據

根據刑事訴訟法，刑事案件一般由犯罪地公安機關管轄，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。在網絡犯罪中，被害人使用的計算機信息系統所在地可視為犯罪結果發生地。

2.執法爭議點

當前的管轄實踐存在以下問題：

選擇性執法：有觀點質疑，地方政府可能出于財政利益(如罰沒收入)而積極辦理此類案件。

執法標準不一：同樣的作品內容在不同地區可能面臨不同的處理結果，違反法律適用統一性原則。

維權成本高：跨省執法導致嫌疑人需長途跋涉應訴，辯護權行使困難。

服務器所在地問題：海棠文學城服務器位于臺灣地區，境內用戶訪問需特殊手段，管轄權基礎存疑。

3.執法比例原則

公安機關在執法時應遵循比例原則，考慮：

必要性：對在校學生等特殊群體，是否必須采取強制措施。

適當性：執法手段與目的之間是否成比例，如對獲利微薄的作者采取嚴厲措施是否適當。

人性化考量：如"云間"案中提到的作者正在寫論文、準備研究生學習等情況是否得到充分考慮。

五、程序與證據問題

海棠案件在訴訟程序和證據認定方面也存在若干法律問題，直接影響案件處理的公正性。

1.證據認定問題

點擊量計算：

如何科學計算網絡小說的實際點擊量存在技術難題。有法院采用"章節平均法"(總點擊量除以章節數)計算真實讀者數量，但這種方法是否科學有待商榷。

作品完整性評估：

對作品是否具有藝術價值的評估應當全面考察其文學性、思想性，而非僅聚焦性描寫片段。

鑒定程序：

淫穢物品鑒定過程缺乏作家群體、文學評論家等專業人士參與，程序公正性存疑。

2.辯護權保障

法律援助：涉案作者多為年輕人，經濟能力有限，法律援助是否到位值得關注。

專業辯護：此類案件涉及文學藝術、網絡技術等專業知識，辯護人是否具備相應能力影響辯護效果。

認罪認罰：在"云間"案中，認罪認罰成為從寬處罰的理由，但當事人是否真正理解行為性質值得探討。

3.法律銜接問題

與著作權法的銜接：

涉案作品是否受著作權法保護存在討論空間。根據《著作權法》，即使包含色情內容，只要具有獨創性仍可構成作品。

行刑銜接：此類行為是否必須先經行政處罰后才追究刑事責任，實踐中做法不一。

六、結論與建議

海棠文學城作者案件暴露出現行法律體系在應對新型網絡文學創作時的多重困境。為平衡文學創作自由與社會風化保護，建議：

修訂司法解釋：根據網絡時代特點，調整點擊量、獲利數額等量刑標準，增加"藝術價值"的認定細則。

完善鑒定程序：建立由文學、社會學、法學等多領域專家組成的淫穢物品鑒定委員會，提高鑒定專業性。

規范管轄權限：對跨省辦理同類案件建立報備協調機制，防止選擇性執法。

區別對待：對在校學生等特殊群體及非職業創作者，在量刑時給予特別考量。

推動立法更新：在條件成熟時，對刑法第367條"淫穢物品"定義進行修訂，使其更符合當代社會價值觀。

網絡文學治理需要兼顧文化發展與社會秩序，在打擊真正有害社會風化的行為同時，也應避免過度干預文學創作空間，以實現法律效果與社會效果的統一。

#亳州刑辯

作者：鄒玉杰律師

九章刑辯創始人；安徽律師門戶網創始人；

亳州律協·刑委會主任，金亞太(亳州)律師事務所主任，譙城區法學會首席法律咨詢專家……

目標：窮二十年蠻力，救一百條人命！