「問題的提出」

勞務派遣屬于靈活用工，可以隨意退回？

「法律解答」

一般情況下，不能。

勞務派遣既不是臨時工也不是靈活用工，屬于內行看門道、外行被割韭菜的一個法律關系。

勞務派遣工不是臨時工，現在法律上并沒有臨時工這個概念。

關于臨時工，最高院民一庭已明確表態。

“臨時工”是形成于《勞動法》頒布實施之前相對于企業正式工的一個概念。《勞動法》頒布實施后，原勞動部辦公萬《對（關于臨時工等問題的請示＞的復函》（勞辦發〔1996〕238號）明確，《勞動法》實施以后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權利是平等的。因此，過去意義上相對于正式職工而言的臨時工名稱已經不復存在。[1]

不論是《勞動合同法》還是《勞務派遣暫行規定》均多次強調對勞務派遣工必須同工同酬、提供與崗位相關的福利待遇。隨著工資總額組成范圍越來越廣，用工單位通過「專屬福利」「隱性福利」方式對勞務派遣工區別對待的空間也越來越小，而且經濟形勢不好的情況下，這些專屬福利正在被剝去，所剩無幾。

勞務派遣更不是說退就退的靈活用工。

對于用工單位退工的條件的規定與用人單位辭退勞動者條件相比基本一致，只有在退工條件的限制方面比用人單位辭退員工稍寬。而且，實踐中普遍認為，不允許用工單位與派遣單位約定超出法定范圍的任意退工權。

《勞務派遣暫行規定》第十二條　有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位： 　　（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的； 　　（二）用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的； 　　（三）勞務派遣協議期滿終止的。 被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

而且即便用工單位退回了，勞務派遣單位也不能隨意解除勞動合同，需要暫時把勞動者「養」著，或再行派遣，否則就有承擔違法解除勞動合同的法律風險。

勞動者遇到被隨意退回的情況可以分三步走：

第一，要求用工單位與用人單位，即實際工作的公司與簽訂合同的公司，出具一份書面的、寫明具體退回理由的《退回通知書》。倘若雙方拒不出具，可以通過OA聊天、電子郵件、微信聊天等方式固定證據。說得通俗點，你要退回我得說出一個法律依據或理由來說服我。

第二，初步分析該依據或理由是否合法。這里給網友標注上重點，具體含義是指可以對照《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》有關退回的情形分析公司所做的決定是否侵害了自己的合法權益。

如開篇所述，勞務派遣的特性決定了非專業人士參與都容易出錯更何況是勞動者，倘若有專業人士參與的情況下，勞動者可能已踩坑，有些勞務派遣退回情形可以通過事前約定的方式得以實現，將勞動者“靈活”了。

第三，明確訴請，被退回后該怎么辦：1）請求恢復勞動關系；2）主張違法解除的賠償金；向誰主張該如何主張這兩項訴請中的一項：1）假外包真派遣的責任承擔；2）用人單位自我派遣的責任承擔；3）混同用工的責任承擔；

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零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經驗十年以上，知乎法律話題下優秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務操作經驗，在上海市律協發表過多篇專業文章，多次接受界面新聞、北京商報等權威媒體采訪。處理勞動爭議、執行案件以及辦理法律援助案件、民商事執行案件1000+件.

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