（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專(zhuān)業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融犯罪案件律師，經(jīng)濟(jì)犯罪專(zhuān)業(yè)刑事律師。專(zhuān)注于經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師和詐騙罪辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、舊司法解釋與立法解釋的沖突

二、《刑事審判參考》第385號(hào)案例分析

三、《刑事審判參考》第805號(hào)案例分析

四、結(jié) 語(yǔ)

有一種“個(gè)人決定型”挪用公款，意即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個(gè)人利益”。司法實(shí)踐對(duì)這種案件的定性處理尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。比如葉×永個(gè)人決定以科推站名義挪用公款145萬(wàn)元供恒林公司使用，通過(guò)收受、索取廖某財(cái)物共計(jì)8萬(wàn)元，該案二審改判挪用公款罪，糾正了一審挪用公款和受賄罪的數(shù)罪并罰判決。而在其他同類(lèi)型案件中，法院判挪用公款和受賄罪兩個(gè)罪名。兩種不同的判決差別是很大的。

“個(gè)人決定型”挪用公款罪應(yīng)該如何定性，是司法界的難題。本文從刑事辯護(hù)律師的角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析。

一、舊司法解釋與立法解釋的沖突

2002年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)立法解釋?zhuān)┲幸?guī)定了挪用公款歸個(gè)人使用的3種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個(gè)人利益的。

在《立法解釋》頒布之前，最高人民法院審判委員會(huì)1998年4月6日通過(guò)的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[1998]9號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“司法解釋”）規(guī)定，“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。

《司法解釋》的時(shí)間是在《立法解釋》之前。《立法解釋》和《司法解釋》一對(duì)照，產(chǎn)生了新的矛盾。《立法解釋》規(guī)定的3種情形中的第1種和第2種實(shí)行數(shù)罪并罰，是沒(méi)有疑問(wèn)的。《立法解釋》規(guī)定的第3種情形中，“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個(gè)人利益” 是“個(gè)人決定型”挪用公款的完整構(gòu)成，“以單位名義將公款供其他單位使用”和“謀取個(gè)人利益”，缺一不可。行為人以單位名義將公款供其他單位使用后，目的在于謀取個(gè)人利益。

因此，這種情況下挪用公款罪和受賄罪屬于想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。如果數(shù)罪并罰，則“謀取個(gè)人利益”的事實(shí)既成為挪用公款罪的認(rèn)定要素，又構(gòu)成受賄罪，是對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行兩次刑法評(píng)價(jià)，并不符合刑法的基本原理。

二、《刑事審判參考》第385號(hào)案例分析

《刑事審判參考》2006年第1輯（總第48輯）刊登第385號(hào)案例，鞠×文挪用公款、受賄案。該案例試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問(wèn)題。

該案有3起犯罪事實(shí)：1) 東光制衣公司系中外合資企業(yè),國(guó)有資產(chǎn)份額占50%, 被告人辛×凌在任該公司總經(jīng)理期間, 決定開(kāi)發(fā)商品樓, 因缺少資金,便找到中國(guó)建設(shè)銀行吉林省敦化支行會(huì)計(jì)科副科長(zhǎng)鞠×文幫助解決資金。被告人鞠×文于1999年5月10日擅自將本單位60萬(wàn)元轉(zhuǎn)至敦化市動(dòng)遷辦賬戶(hù)上, 供東光制衣公司作為動(dòng)遷費(fèi)使用。被告人鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的。

同年5月27日,該公司存入上述賬戶(hù)60萬(wàn)元,鞠×文將此款歸還建行。被告人鞠×文收受辛×凌送的現(xiàn)金3萬(wàn)元,又向辛×凌索要現(xiàn)金1萬(wàn)元。

2)1999年6月1日, 由于中方退股，原東光制衣公司變更為外商獨(dú)資的私有企業(yè)鑫匯制衣公司,辛×凌任總經(jīng)理。其因公司開(kāi)發(fā)商品樓缺少資金,便又找鞠×文幫助解決資金,并向鞠×文許諾送給鞠×文一個(gè)商品樓門(mén)市房,被告人鞠×文利用職務(wù)之便,于同年6月16日,擅自將本單位50萬(wàn)元轉(zhuǎn)出供鑫匯制衣公司開(kāi)發(fā)商品樓使用。至案發(fā)時(shí),被告人辛×凌沒(méi)有送給被告人鞠×文商品樓門(mén)市房。

3) 1999年11月末, 被告人辛×凌個(gè)人為購(gòu)買(mǎi)廠(chǎng)房屋,便找到鞠×文,被告人鞠×文提出其管理的資金有一部分帳外款,可以挪用一下,被告人辛×凌建議挪用并許諾,購(gòu)房后,如能賣(mài)掉盈利,與鞠×文平分,如繼續(xù)經(jīng)營(yíng),則算鞠×文一個(gè)股份。

1999年12月2日, 被告人鞠×文利用職務(wù)之便,擅自挪用銀行資金160萬(wàn)元,供辛×凌個(gè)人購(gòu)買(mǎi)廠(chǎng)房使用。2000年1月份,被告人辛×凌因鞠×文挪用公款為其使用,便以過(guò)春節(jié)為名,送給被告人鞠×文3萬(wàn)元現(xiàn)金。

本案判決：吉林省敦化市人民法院認(rèn)定：第1起不構(gòu)成挪用公款，構(gòu)成受賄，金額認(rèn)定收受賄賂3萬(wàn)，索賄1萬(wàn)；第2起構(gòu)成挪用公款50萬(wàn)，不構(gòu)成受賄；第3起挪用公款160萬(wàn)+收受賄賂3萬(wàn)，索賄5萬(wàn)。

刑事辯護(hù)律師分析：

第385號(hào)案例認(rèn)為，本案中，對(duì)于鞠×文第1筆挪用公款60萬(wàn)元給東光制衣公司使用的事實(shí),一、二審法院注意到了東光制衣公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況,但忽略了鞠×文隱瞞公款真實(shí)情況,告訴辛×凌此款是其向朋友借的這一情節(jié),也未從鞠×文收受、索取賄賂4萬(wàn)元的角度推定其系公款私用,從而未能正確認(rèn)定鞠×文的該筆行為事實(shí)屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”,亦構(gòu)成挪用公款罪。

該指導(dǎo)案例認(rèn)為3起事實(shí)均構(gòu)成牽連犯，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

法律審判的基本邏輯過(guò)程，首先應(yīng)認(rèn)定事實(shí)，其次是尋找和適用法律，最后出裁判結(jié)果。第385號(hào)案例正確地認(rèn)定了東光制衣公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況，但是未充分注意該公司國(guó)有成分占50%，應(yīng)不適用《司法解釋》有關(guān)“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”規(guī)定。第1起事實(shí)顯然并不符合立法解釋規(guī)定的“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”這兩種情況。那么，剩下的就應(yīng)審查是否符合第3種情況，即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”。但是指導(dǎo)案例在認(rèn)定是否構(gòu)成該情況的推理過(guò)程，是不正確的。

第385號(hào)案例認(rèn)為，鞠×文告訴辛×凌此款是其向朋友借的,應(yīng)從鞠×文收受、索取賄賂4萬(wàn)元的角度推定其系公款私用。從這個(gè)推理，也不符合《立法解釋》規(guī)定的第3種情況。

刑事律師認(rèn)為，第385號(hào)案例偏離了立法解釋和司法解釋的規(guī)則，直接以“本質(zhì)特征”為由，將不符合《立法解釋》和《司法解釋》的情形，認(rèn)定構(gòu)成“挪用公款歸個(gè)人使用”，應(yīng)認(rèn)為是不正確的。

三、《刑事審判參考》第805號(hào)案例分析

相比前一個(gè)案例，《刑事審判參考》6年多后發(fā)表的第805號(hào)案例（2012年第4集，總第87集）對(duì) 《立法解釋》規(guī)定的三種類(lèi)型分別進(jìn)行了更加詳細(xì)的分析。這個(gè)分析更加細(xì)致、具體，既符合法律的邏輯，也符合事實(shí)的邏輯。

該案例認(rèn)為，《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義分為3種類(lèi)型。如果挪用公款的行為屬于第1、2種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成不以行為人謀取個(gè)人利益為要件，即無(wú)論是否收受他人財(cái)物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過(guò)程中，行為人又趁機(jī)索要或者收受他人財(cái)物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產(chǎn)生新的受賄罪的犯意，根據(jù)《司法解釋》第七條的規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

如果行為人挪用公款的行為屬于第三種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成必須以行為人謀取個(gè)人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時(shí)被認(rèn)定為謀取個(gè)人利益，即一行為同時(shí)構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。

如果在此種情況下仍然機(jī)械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，對(duì)行為人以挪用公款罪和受賄罪實(shí)行并罰，則實(shí)質(zhì)上是對(duì)謀取個(gè)人利益的事實(shí)（包括挪用公款的事實(shí)）進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)，違反了刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。

四、結(jié)語(yǔ)

《刑事審判參考》第385號(hào)案例刊登的時(shí)間較早，雖然其試圖解決因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的,是擇一重處還是兩罪并罰的問(wèn)題，但是并沒(méi)有對(duì)具體情況進(jìn)行類(lèi)型化的劃分。該案例統(tǒng)一對(duì)挪用公款索取、收受賄賂的情況認(rèn)定為牽連犯，未完全覆蓋現(xiàn)實(shí)發(fā)生的全部犯罪類(lèi)型。相比較而言，第805號(hào)案例經(jīng)過(guò)細(xì)致區(qū)分，正確認(rèn)定了“個(gè)人決定型”挪用公款實(shí)際上存在想象競(jìng)合的關(guān)系。對(duì)想象競(jìng)合案件，第805號(hào)案例認(rèn)為應(yīng)擇一重罪處罰。該案例適用法律是正確的。

相反，在對(duì)“個(gè)人決定型”挪用公款的認(rèn)定和處理上，第385號(hào)案例是不正確的。

因?yàn)檎J(rèn)識(shí)的不一致，司法實(shí)踐中對(duì)“個(gè)人決定型”挪用公款的案件大量存在同案不同判的現(xiàn)象。刑事律師認(rèn)為，最高人民法院相關(guān)部門(mén)應(yīng)進(jìn)一步澄清相關(guān)問(wèn)題，以促進(jìn)法律正確實(shí)施。（END）

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