研究透徹法律規定、裁判案例、關鍵證據，梳理透徹全部案情。

辯護策略不是辯護律師憑空想象出來的,而是需要建立在扎實的基礎上。確定辯護策略的基礎包括:將案件相關的法律法規、司法解釋都檢索無遺漏,且研究透徹;對案件爭議焦點相關的裁判案例分析總結透徹;將全部案件細節梳理清楚;將全案的關鍵證據審查研究充分。通過這四方面的梳理研究,大部分案件的辯護策略基本可以確定。

一、法律規定研究透徹

確定案件辯護策略的基礎工作,就是檢索涉案罪名相關的法律法規、司法解釋,對涉案罪名相關的定罪量刑標準進行仔細梳理,并進行稍微整理。下面筆者以銷售假冒注冊商標的商品罪為例,從以下七個方面梳理該罪有關法律規定:

(一)定罪量刑的數額標準

《刑法》第 214 條規定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;銷售金額數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第 70 條規定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)銷售金額在五萬元以上的;(二)尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的;(三)銷售金額不滿五萬元,但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額在五萬元以上的,屬于刑法第二百一十四條規定的'數額較大’,應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的,屬于刑法第二百一十四條規定的'數額巨大’,應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”

(二)銷售金額與非法經營數額的計算方式

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第1款的規定,《刑法》第 214 條規定的“銷售金額”,是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。

根據上述司法解釋第 12 條的規定,“非法經營數額”,是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產權行為,未經行政處理或者刑事處罰的,非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。

(三)關于尚未銷售部分犯罪數額的定罪

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四條的規定,以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰:(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的:(二)假冒注冊商標的商品部分銷售,已銷售金額不滿五萬元,但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的,分別依照刑法第百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的,在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。”

(四)關于犯罪主觀明知的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定:“具有下列情形之一的,應當認定為屬于刑法第二百一十四條規定的'明知’:(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的:(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的;(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的;(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。”

(五)共同犯罪行為的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 16 條規定:“明知他人實施侵犯知識產權犯罪,而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件,或者提供生產、經營場所或老運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的,以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15 條規定:“明知他人實施侵犯知識產權犯罪,而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助,或者提供互聯網接入、服務器托管,網絡存儲空間、通訊傳輸通道,代收費費用結算等服務的,以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”

(六)單位犯罪的數額認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 15 條規定:“單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規定的行為,按照本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。”

《最高人民法院,最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第6條規定:“單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規定的行為,按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。”第7條規定:“以前發布的司法解釋與本解釋不一致的,以本解釋為準。”

由此要特別注意,侵犯知識產權犯罪案件(包括銷售假冒注冊商標的商品案)中,單位犯罪的定罪量刑數額標準與個人犯罪的定罪量刑數額標準是一致的。在確定辯護策略時要留意到這一點,否則以為單位犯罪還是個人犯罪數額標準的3倍,就可能確定錯誤的辯護策略。

(七)關于罪名競合如何處理的問題

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 10 條規定:“實施生產、銷售為偽劣商品犯罪,同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定:“行為人實施侵犯知識產權犯罪,同時構成生產,銷售偽劣商品犯罪的,依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。”

二、裁判案例研究透徹

裁判文書的公開為辯護律師提供了大量的研究素材,絕大部分案件可以在公開的裁判文書中找到相同或相似的案例,絕大部分法律問題可以在公開的裁判文書中找到過往相同或相似的研究。辯護律師在確定辯護策略時,應當對同類案例研究透徹,在適當時機將同類的裁判案例提交給檢察院、法院。

(一)裁判案例對辯護策略,有沒有影響?

研究同類裁判案例,對辯護策略的確定意義重大。“一個律師如果不了解適用于其案子的判例就走進法庭,那么,我將對他說:你將厄運纏身了,律師。”研究裁判案例對于辯護策略的制定有以下兩方面的幫助。

1.開拓辯護思路,助于辯護意見的形成。裁判文書公開以來,發布了數千萬份的裁判文書,幾乎辯護律師辦理的每一個案件都能在公開的裁判文書中找到相同、相似的案例。即使在案情上找不到相同、相似的案例,辯護律師也能找到相同、相似爭議問題的案例。分析這些案例,可以讓辯護律師從中得到啟發，幫助形成個案的辯護策略。

2.驗證辯護觀點,讓辯護策略經受考驗。辯護律師提出的辯護觀點要符合法律規定,要合情合理,不能強詞奪理,更不能違背常理。辯護律師通過檢索研究相關裁判案例,讓辯護策略得到過往裁判案例的驗證,更加經得起考驗。

例如，黃某涉嫌非法制造毒品罪案

毛某找到黃某表示要購買鹽酸羥亞胺,黃某聯系賣家徐某,介紹毛某與徐某交易,徐某安排人員直接與毛某聯系,徐某所安排人員與毛某所安排人員直接進行鹽酸羥亞胺的買賣交易。之后,毛某將鹽酸羥亞胺轉手加價轉賣給制毒人員。后來制毒人員被抓獲歸案之后,毛某、黃某等人悉數被抓獲歸案。公安機關指控毛某、黃某等人均涉嫌制造毒品罪。

作為黃某的辯護律師,在確定辯護策略時,需要研究非法買賣制毒物品罪與制造毒品罪兩者的區分、非法買賣制毒物品罪該如何認定的相關案例。辯護律師檢索研究發現如下案例,對本案辯護有非常好的參考價值:

(1)《刑事審判參考》第 802號案例--王小情,楊平先等非法買賣制毒物品案,該案認為:王小情等人的行為不符合按照制造毒品罪共犯論處的條件，根據共同犯罪理論,構成共同犯罪必須具備共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之間有“意思聯絡”,即共同犯罪人在犯意上相互溝通。共同的犯罪行為包括實行行為、組織行為、教唆行為、幫助行為。《刑法》第 350 條第2款規定:“明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的,以制造毒品罪的共犯論處。”可見,適用該款規定,應當同時具備主客觀兩個要件。主觀要件方面,是行為人應當明知他人實施制造毒品犯罪。這里的“明知”是指“確切地知道”,“他人”是指“相對確定的某人”,即要求行為人具有與相對確定的他人制造毒品的共同犯罪故意,即有與相對確定的他人共同實施制造毒品犯罪的意思聯絡。客觀要件方面,是行為人應當有為制毒人員實施制造毒品犯罪提供制毒原料的幫助行為。例如,向制毒人員販賣制毒物品;向制毒人員提供制毒物品、交換毒品或者抵賬;以提供制毒物品作為出資形式參與制造毒品共同犯罪等。

(2)廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑三終字第 444號案,該案判決認為:《刑法》第 350 條第2款規定,明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的,以制造毒品罪的共犯論處。即明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的,以制造毒品罪的共犯論處,但刑法規定的明知他人必須是明知某個特定的“他人”,而并非泛指的“他人”。本案證據證實,李某、范某、洪某供述知道麻黃素可用于制造毒品,但其沒有將麻黃素賣給直接制毒的特定“他人”,他們均構成非法買賣制毒物品罪,而不是制造毒品罪。

(3)廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第 135 號案(1),該案判決認為:我國《刑法》第 350 條第2款規定:“明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的,以制造毒品罪的共犯論處。”從此條文上看,非法買賣制毒物品的行為,可以構成非法買賣制毒物品罪,也可以構成制造毒品罪,兩者的區別在于行為人的主觀故意不同。“明知他人制造毒品”是指行為人知道具體的人正在或者將要實施制毒行為。“為其提供前款規定的物品”是指行為人既認識到提供給他人的物品的化學性質是可以用來制造毒品,也認識到獲取該易制毒物品的人是直接用來制造毒品,行為人自己提供易制毒物品的行為,正在為制毒的人提供直接的幫助。兩款規定是遞進的關系,第2款的主觀故意除了應具備第1款的主觀故意之外,還需要具有共同制造毒品犯罪的意思聯絡。沒有犯罪主觀故意的聯絡,不構成共犯。認定被告人構成制造毒品犯罪的共犯,還需要有足夠的證據證明,被告人主觀上與制毒者有共同制毒的目的,最少是認識到提供制毒物品的行為,是在幫助縣體的制毒者實施制毒犯罪。主觀上僅知道制毒物品有可能被人用于制毒,卻不清楚具體的制毒者是何人,本質上是對制毒物品的認知,仍然不是與制毒者的犯意聯絡。因此,被告人構成非法買賣制毒物品罪,不構成制造毒品罪。

通過上述檢索,辯護律師就可以總結出最高人民法院、廣東省高級人民法院等法院,對于非法買賣制毒物品罪與制造毒品罪如何區分的裁判觀點:

“明知他人制造毒品”是指行為人知道具體的人正在或者將要實施制毒行為。“為其提供前款規定的物品"是指行為人既認識到提供給他人的物品的化學性質是可以用來制造毒品,也認識到獲取該易制毒物品的人是直接用來制造毒品,行為人自己提供易制毒物品的行為,正在為制毒的人提供直接的幫助,兩款規定是遞進的關系,行為人既明知介紹買賣的化學物品可以用來制造毒品,而且行為人還知道具體的人正在或者將要實施制毒行為,才構成制造毒品罪的共犯。

因此,非法買賣制毒物品的行為,構成非法買賣制毒物品罪,還是構成制造毒品罪?區分關鍵在于:行為人是否知道具體的制毒者正在或者將要實施制毒行為。

經過充分的檢索研究,辯護律師為黃某確定的辯護策略是:雖然是黃某介紹買賣的鹽酸羥亞胺,最終被制毒者用于制造毒品,但黃某既不知道具體是誰正在或者將要制造毒品,也與制毒者不存在制造毒品的犯意聯絡,主觀故意仍然沒有超脫非法介紹買賣制毒物品的故意范疇,黃某不構成制造毒品罪,認定為非法買賣制毒物品罪更加合適。

(二)裁判案例對檢察官有沒有影響?

辯護律師確定辯護策略時,需要檢索大量的裁判案例,必要時還要將裁判文書提交給檢察院,供經辦檢察官參考。那么,裁判案例對檢察官有沒有影響呢?從筆者經辦的幾個案例中,基本可以作出判斷。

例如，李某涉嫌危險駕駛罪案

在本案中,辯護律師向檢察官提交了全國各地方法院的裁判案例以及最高人民法院的《刑事審判參考》中的刊載案例,后與檢察官溝通案件情況。

檢察官:你提交的這個案例我們都看了,也討論了,這確實是一種觀點,但也只是一種觀點。我們有不同的觀點。我們認為，涉案車輛應該認定為機動車,被告人的行為應該認定為危險駕駛罪。

辯護律師:可是,最高院刑事審判參考案例都分析得非常詳細徹底,這種情況不應該認定為犯罪,超標電動自行車不應該認定為機動車,被告人不應該構成危險駕駛罪。很多地方法院也都是這樣認定的,這幾乎是共識了。

檢察官:案例我們看了,但這也只是一種觀點而已,參考案例不是司法解釋,我們不同意參考案例的觀點,我們有不同的觀點。

從本案的溝通情況看,裁判案例對檢察官的主觀判斷,幾乎沒有起到任何作用。

又如，徐某涉嫌受賄罪案

徐某被指控在擔任某市xxx局長期間,收受他人財物合計 330 多萬元。案發后,徐某主動投案、如實供述全部罪行,而且徐某的家屬退繳了全部贓款。在審查起訴階段,就徐某認罪認罰量刑問題,辯護律師與檢察官進行了多次充分溝通。

辯護律師:雖然法定刑是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”,但是徐某具有自首、退贓的情節,看能否建議量刑有期徒刑5年,啟動認罪認罰程序。

檢察官:雖然有自首、退贓的情節,但減輕幅度超過一半,難度比較大。我們應該很難做到。

辯護律師:其實是可以的,我們找了很多案例,發現很多超過300 萬元受賄案甚至七八百萬元的受賄案件,有自首、退贓情節的,都有判四五年的。貴院起訴的案例,我們也找到了一些,受賄數額超過300 萬元,全部退贓,有自首情節，判5年的也有。

檢察官:你找到了類似案例是吧,那寄過來給我看一下。

辯護律師:好的。

提交這些參考案例之后,檢察官同意我們的量刑要求,啟動認罪認罰程序建議量刑有期徒刑四年半到五年半。最終法院判決:被告人徐某身為國家工作人員,利用職務上的便利,非法收受他人財物并為他人謀取利益,數額特別巨大,其行為已構成受賄罪。徐某犯罪后主動投案,如實供述自己的罪行,是自首,可以從輕或者減輕處罰:徐某案發前退還部分受賄款予行賄人,具有悔罪表現,可酌情從輕處罰。徐某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名不持異議,且認罪認罰,退繳贓款 300 余萬元,現公訴機關據此向本院提出的量刑建議,符合法律規定并適用法律正確,本院予以采納……被告人徐某犯受賄罪,判處有期徒刑5年,并判處罰金50 萬元。

筆者認為,裁判案例對檢察官的審查判斷是有影響的,只是裁判案例對檢察官的判斷思維起到多大的作用,會受到很多因素的影響:案件的審理階段,審査逮捕階段、審查起訴階段、一審階段、二審階段、重審階段,再審階段,由于各種法律內外因素的影響,裁判案例對檢察官的影響會有很大的不同;甚至不同經辦檢察官的專業能力、個性、辦案經驗,也都會影響到他們對同類裁判案例的看法。

(三)裁判案例對法官有沒有影響?

中國不是判例法國家,所以,從理論上看,任何過往案例對于在辦案件的裁判是沒有約束力的。但最高人民法院通過一些方式經常發布一些“參考案例”,如《刑事審判參考》最高人民法院公報》等。“參考案例"“公報案例”是給各地司法機關裁判案件參考借鑒的。但在司法實踐中,法官不接納這些裁判觀點的情況也時有。例如,在王某涉嫌敲詐勒索罪案中,辯護律師向法院提交刑事審判參考案例,判決書對此回應稱,該案例既不是證據,也和本案事實沒有關聯,因此不予采信。

筆者辦理的李某涉嫌危險駕駛罪案中也存在同樣的問題,辯護律師向法官提交了全國各地方法院的裁判案例以及最高人民法院的《刑事審判參考》中刊載的案例。在溝通過程中,法官明確告知:“你提交的那個判決書沒用,我們不是判例法國家。我不會看的。”

盡管如此,后來上級法院還是將該案件發回重審,而發回重審的具體理由，就是辯護律師提交的裁判案例中的理由。《發回重審函》中載明發回重審的理由是:“目前電動自行車、電動摩托車及危險駕駛的案件較多,在法律沒有做出明確規定兩輪摩托車、自行車為機動車的情況下,要考慮刑法的謙抑原則,入罪時應慎重考慮。”

綜上,筆者認為,裁判案例對所有的辦案人員,都會產生影響。其一,從觀點本身的正確性來看,裁判案例中的觀點都是經過控辯審三方多次爭辯過的,甚至經過一審、二審、重審、再審多次推敲論證過,這些觀點一般都會更加準確,有更強的說服力。其二,從人的正常心理來看,裁判案例至少會對辦案人員的內心確信產生一定影響。裁判案例的觀點可以對辦案人員產生一定的心理暗示:“同行們都這么認為,作出這樣的裁判是沒有錯;不管對錯,都有人陪著你,你并不是孤島。”

辯護律師確定辯護策略時,將相關參考案例研究透徹,并適時向辦案機關提交,是辯護的必備工作內容。如果案例多,還可以仔細理每一個案例的案情、爭議焦點、裁判結果、與本案相似情況等,然后列表排序提交,力爭讓辦案人員一目了然。

三、全部案情梳理透徹

“對于辯護來說,事實比語言更重要,因為從根本上說,辯護并不是基于語言,而是基于語言所描述的事實。由此,合理地組織事實就是辯護。”辯護律師將全部案件事實、案件細節梳理清楚,才有可能確定正確的辯護策略。如果連案件事實、案件細節都不明白,辯護律師幾乎是不可能提出有效辯護策略的。

在閱卷之前,辯護律師通過會見犯罪嫌疑人、被告人和研究案卷材料了解案件事實。在研究案卷材料之后,辯護律師還要帶著案卷材料,帶著疑問去會見犯罪嫌疑人、被告人,向他們了解案情。除了向犯罪嫌疑人、被告人了解案情外,辯護律師還要向他們的家屬了解案情,充分梳理清楚案卷內外所體現的全部案件細節。畢竟,他們都是對案件細節最了解的人。

(一)向當事人挖掘案件細節

對案件細節最清楚的一般都是犯罪嫌疑人和被告人本人。確定辯護策略前,辯護律師應當向犯罪嫌疑人和被告人核實,挖掘全部案件細節。這是獲取全部案件細節最快捷的方式之一,辯護律師也可以據此尋找辯護策略。

例如，楊某涉嫌走私普通貨物罪案

起訴書指控,2011年10月,楊某利用被告單位xx公司承租xx口岸聯檢中心。2013 年5月至2014年2月,xx公司與楊某利用該聯檢中心,利用xx縣政府加強縣邊民互市貿易繁榮的政策,在xx口岸以邊民互市的名義為米商走私進口糧食,以邊民互市管理費的名義,以大米2元/50 公斤、玉米2元/50 公斤、米糠 1.5 元/50 公斤的標準向米商收費,并開具省地稅發票,偷逃應繳稅額 8000 多萬元。公訴機關認為xx公司及被告人楊某明知大米等糧食進口貨物沒有繳納關稅仍然指使其公司人員進行夜間值班、過磅、稱量收錢和放行，造成了國家稅款的流失,其行為符合走私普通貨物罪的客觀要件。

案卷證據材料表面上顯示,楊某組織人員欺騙海關工作人員,對涉案糧食進行了虛假錄入,將所有進口的糧食都虛假申報為邊民貿易,免繳關稅和增值稅，通過這種手法實現走私目的。

楊某始終認為自己無罪,他一直認為以前的律師沒搞明白案件情況,偵查機關、檢察官也都沒有搞懂這個所謂走私進口的實際情況。這個走私過程確實非常復雜,辯護律師的首要職責,就是幫助楊某梳理清楚整個貨物通過國門進口的流程,由此證實楊某在貨物通過國門進口過程中的地位和作用,進而才可以考察他究竟構不構成走私普通貨物罪。

經過反復閱卷、向楊某核實,讓楊某畫圖解釋整個“走私”進口流程后,辯護律師才將這個過程梳理清楚:

(1)促進邊民互市貿易、收取邊民互市市場使用費,是當地縣委、縣政府領導多次召集海關、邊防、商檢和稅局等多個部門領導開會決定的事項,具體操作的過程也是政府部門確定下來的。被指控用于欺騙海關、虛假錄入的為邊民貿易的 100 多份邊民證,也是海關監管科工作人員提供給楊某等人的,要求在落實該邊民貿易政策時必須使用該 100 多份邊民證。xx公司、楊某按照當地政府決定的方案,為貨物提供場地管理和服務,代政府收取稅費和服務費,是支持、配合地方政府的工作。

(2)貨車從xx海關大國門經過聯檢部門執法人員的檢查后進到查驗場,然后申報進口,由海關部門出具稅收文件,后將車開到地磅處過磅,由xx公司收費,車輛憑借繳費憑證,經過海關執法人員設立的崗哨,最終離開查驗場,正式入境。在這個過程中,車輛是海關查驗放行的,楊某僅僅收取場地費和服務費,是協助政府的收費行為。

(3)xx公司收取的邊民互市市場使用費,一半上繳給邊防和聯檢中心等政府部門,獲益最大的是地方政府,而不是楊某等人;另一半用于場地費、場地維護費、水電費和外聘工作人員等開支。從梳理這些案件細節發現,辦案機關認定楊某欺騙海關監管走私普通貨物構成犯罪,確實是值得商榷的。即使認定構成犯罪,楊某也應當認定為從犯。

(二)向家屬挖掘案件細節

有時向犯罪嫌疑人和被告人家屬挖掘案件細節,可以了解到案卷材料所沒有體現的案件細節,而這些“案卷外”的案件細節,有時對確定辯護策略非常有用。

例如，陳某涉嫌非法經營罪案

陳某因銷售假冒香煙被指控構成非法經營罪。辯護律師向陳某的家屬了解陳某的背景和陳某家庭的背景,如陳某之前是做什么的,有什么正當工作,為什么會賣假煙等細節。

辯護律師:你爸爸平時做什么的?有什么工作嗎?

家屬:他平時就是在家里開小雜貨店啊,雜貨店里什么都有,也有賣香煙。

辯護律師:你們家是開雜貨店的是吧,有菅業執照嗎?

家屬:有的,我們是個體戶,有證。

辯護律師:你們家的雜貨店也賣煙,那些煙是真煙假煙?

家屬:是真的煙,煙草公司送貨的,絕對真煙。

辯護律師:不是指控你們非法經營嗎?煙草公司還給你們真煙賣?

家屬:我們有賣真煙,煙草公司送的,我爸偶爾也有夾雜著賣一些假煙。

辯護律師:有賣真煙,那你們賣煙有沒有證件?

家屬:有啊,小賣鋪開了這么多年,我們家一直都有煙草證的,好像是《煙草專賣零售許可證》。

辯護律師:你們家有證賣煙,就算賣假煙,認定為非法經營也是值得商榷的。這個證是誰名下的,里面規定在哪個店鋪經營的?找出來看一下。

家屬:我找找……證是我名下的,就是我家那個小賣鋪零售香煙的許可證。

辯護律師:證是你名下的,那你是做什么的?

家屬:我爸以我的名義去辦理的零售許可證,我沒有在老家工作,我一直在廣州工作,家里小賣鋪都是我爸、我媽在經營。

通過向犯罪嫌疑人家屬了解案情,我們可以發現一個非常重要的細節:雖然犯罪嫌疑人陳某自己名下沒有《煙草專賣零售許可證》,但這個小賣鋪是家庭經營,陳某以他兒子名義辦理《煙草專賣零售許可證》來經營香煙業務,認定他無證經營、非法經營,是不妥當的。通過了解案件的細節,我們就發現了這個案件未來可能的重要辯點。

四、關鍵證據研究透徹

關鍵證據是控辯雙方都繞不開的證據,直接關系到犯罪嫌疑人、被告人罪與非罪、此罪彼罪和罪輕罪重。它既是偵査機關、公訴機關指控犯罪嫌疑人和被告人構成犯罪的“支柱”,也是辯護律師確定辯護策略繞不開的“障礙”,也可能是案件的辯護突破口。因此,研究透徹案件的關鍵證據,才能確定行之有效的辯護策略。研究透徹關鍵證據的過程,其實也是辯護策略逐漸形成的過程。如果關鍵證據能被推翻,辯護策略自然就能確定。如果關鍵證據無法推翻,則需另辟蹊徑繼續尋找辯護策略。

例如，徐某涉嫌受賄罪案

陳某涉嫌污染環境罪案偵查機關、公訴機關認定陳某構成污染環境罪的關鍵證據,是環保部門環境監測機構出具的《監測報告》。辯護律師應仔細審查該關鍵證據能否作為證據使用。經審查發現,根據污染環境行為發生時合法有效的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若千問題的解釋》(法釋[2013]15 號)第 11 條規定:“對案件所涉的環境污染專門性問題難以確定的,由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由國務院環境保護部門指定的機構出具檢驗報告。縣級以上環境保護部門及其所屬監測機構出具的監測數據,經省級以上環境保護部門認可的,可以作為證據使用。”另外,涉案行為發生時仍然有效的《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院査處涉嫌環境污染犯罪案件的指導意見》(粵環[2014]129 號)第 20 條也明確規定:“監測數據認可按照《廣東省環境保護廳關于縣級以上環境監測機構監測數據認可工作程序》實施。”

綜合分析可以發現,縣級環保部門環境監測站出具的涉案監測報告,作為刑事證據使用的前提是,縣級以上環保部門向廣東省環保廳申請認可,廣東省環保廳出具書面認可意見,經廣東省環保廳認可的,才可以作為證據使用。本案中,涉案環境監測報告必須經過省級環境保護部門出具書面認可意見,才能當作刑事證據適用。但是,本案的環境監測報告,并沒有經過省級以上環境保護部門的書面認可,這意味著它不能當作刑事證據使用,重要的辯護策略隨之可以初步形成。

又如，林某涉嫌污染環境罪案

本案中,關鍵證據也是環保部門環境監測機構出具的《監測報告》。監測機構對案發工廠的水樣進行檢測,監測的項目有 pH 值、化學需氧量、懸浮物、色度、氨氮、總氮、總磷、碳化物、苯胺類、六價鉻。監測機構出具《監測報告》顯示苯胺類和六價鉻兩項不合格。苯胺類監測出0.21mgL,六價鉻監測出0.029mg/1,而根據《紡織染整工業水污染物排放標準》(GB 4287-2012),苯胺類和六價鉻都是不得監測的項目。環境保護部門也出具《證明》認定苯胺類是有毒物質。該《監測報告》是指控林某涉嫌污染環境罪的重要證據。

從表面上看,該《監測報告》對被告人非常不利。然而,細究發現《監測報告》執行的標準是不正確的。國家環境保護部、國家質量監督檢驗檢疫總局2013 年1月1日起實施的《紡織染整工業水污染物排放標準》(GB 4287-012)規定了四個排放標準表:現有企業水污染物排放濃度限值及單位產品基準排水量(表1)、新建企業水污染物排放濃度限值及單位產品基準排水量(表2)、水污染物特別排放限值(表3)。表1規定六價鉻排放的限值標準是0.5mg/L,苯胺類排放的限值比中是 1.0mg;表2、表3均規定,苯胺類和六價鉻是“不得檢出”的項目。

然而,在 2015 年6月 17 日環境保護部發布《公告》(2015 年第 41 號)規定:“一、暫緩執行 GB 4287-2012 中表2 和表3 的苯胺類、六價鉻排放控制要求,暫緩期內苯胺類、六價鉻執行表1相關要求。在 GB 4287-2012 修訂實施前,按以上規定執行。”因此,苯胺類、六價鉻的執行標準,應當按照《紡織染整工業水污染物排放標準》(GB 4287 -2012)中規定的水污染物排放濃度限值(見表1)。

對比可見,本案中,六價鉻、苯胺類的排放量,都是符合國家排放標準的。即使環保部門認定苯胺類是有毒物質,涉案工廠排放的濃度也遠低于國家排放標準的限值。

污染物,并不是不能排放的物質。企業在經營生產過程中必然會或多或少產生污染物,這是生產過程的必然產物。為了限制污染物的排放量,國家出臺各個行業的污染物的排放標準限值。環境保護部門環境監測站進行的環境監測,出具監測報告的目的,就在于認定涉案污染物有無超過國家排放標準限值。只要在國家排放標準限值之內排放,即使排污行為違規,認定為犯罪也應當慎重。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。