作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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司法實踐中，各地法院對無證生產銷售電子煙之行為定性判決不一，常見于三個罪名，分別是非法經營罪、生產銷售偽劣產品罪及假冒注冊商標罪。若將此類行為認定為非法經營罪，筆者認為是于法無據的，主要理由如下：

其一，辦案機關指控行為人構成非法經營罪，主要以國家煙草專賣局出臺的《電子煙管理辦法》為依據，該辦法中規(guī)定“電子煙生產企業(yè)、從事電子煙等生產經營活動，應當取得專賣許可證。”由此，以行為人未取得許可證為由，而認定其構成非法經營罪。但筆者認為上述《電子煙管理辦法》并不能作為指控行為人非法經營的依據，理由是《電子煙管理辦法》的位階效力，決定其并不能設立行政許可。根據2021年國務院修訂的《煙草專賣法實施條例》（2021年11月10日修訂并實施），該條例第六十五條規(guī)定，電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行，但其沒有授權國家煙草專賣局對電子煙設立行政許可，而國家煙草專賣局頒布的《電子煙管理辦法》在第八條、第九條規(guī)定，電子煙生產企業(yè)、從事電子煙等生產經營活動，應當取得專賣許可證。辦案人員常以此為由，認定行為人沒有許可證而生產銷售電子煙，屬于非法經營。

但上述《電子煙管理辦法》是國家煙草專賣局頒布，其僅是部門規(guī)章。根據《行政許可法》第十四條規(guī)定，本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。第十五條規(guī)定，本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。因此，只有法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)可以設定行政許可，省級地方政府規(guī)章只能設定臨時性行政許可，部門規(guī)章無權設立行政許可。很顯然，國務院各部、委等不具備設定行政許可的主體資格，更何況作為工信部管理的國家煙草專賣局，明顯不具備設定行政許可的主體資格。由此可知，無證經營“煙油霧化型電子煙”不屬于法定的“未經許可經營商品型”的非法經營行為。

其二，根據《刑法》第二百二十五條規(guī)定，構成非法經營罪應當具備“違反國家規(guī)定”。由此可見，違反國家規(guī)定是本罪成立的前提。什么是國家規(guī)定呢？《刑法》第九十六條明確“國家規(guī)定”的具體含義，即違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。《刑法》第二百二十五條第一款規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的。通過以上規(guī)定可知，如未違反上述國家規(guī)定，僅是違反了地方性法規(guī)或部門規(guī)章，即使存在非法經營的行為，也不應認定為本罪，不應超過立法本意無限制擴大打擊范圍。關于電子煙是新型煙草制品，《煙草專賣法》對其并未提及，即根本沒有認可電子煙系專賣品的地位。目前，僅有國家煙草專賣局于2022年3月11日發(fā)布的《電子煙管理辦法》，以及國家市場監(jiān)督管理總局、國家標準化管理委員會于2022年10月1日頒布的《電子煙強制性國家標準》（GB 41700-2022），將電子煙列為專賣品，規(guī)定不能無證生產銷售。但是，上述《電子煙管理辦法》、《電子煙強制性國家標準》在立法層級上僅屬于部門規(guī)章，并不屬于非法經營罪中“國家規(guī)定”的范疇。我們不能國家煙草專賣局及國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的部門規(guī)章作為判斷無證生產銷售電子煙是否違反國家規(guī)定的依據。所以，如涉案物品屬于偽劣電子煙，則應按照《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款，認定為生產銷售偽劣產品罪，否則應認定為假冒注冊商標罪。

其三，行為人所生產銷售的不一定是法律上的“電子煙”。在法律上來說，零堿煙彈或“零尼”霧化產品未必一定是電子煙，至于涉案電子煙是否為上述產品，則需要委托專門的機構進行鑒定識別。零堿煙彈是否還屬于電子煙范疇？根據《電子煙管理辦法》和國家標準的規(guī)定，電子煙的霧化物必須含有煙堿（尼古丁，只能從煙葉或煙絲等煙草專賣品中提取），如果煙彈中不含有煙堿，那就意味著煙彈中沒有煙草成分，那純粹的電子吸食裝置（完全可以做其他用途而非吸煙）還屬于煙草專賣品嗎？而煙草總局“將不含煙堿的電子煙納入電子煙定義范圍”的肯定性解答（國標的定義僅僅是“電子傳送系統(tǒng)”，而非煙堿傳送系統(tǒng)。只是不允許市場準入，“霧化物應含有煙堿”，即不含煙堿的電子煙產品不得進入電子煙范疇的市場銷售），其邏輯依據在哪里呢？只能說是出于防止引誘未成年人吸食調味電子煙和無堿電子煙的需要，“零尼”霧化產品的特征和工作機理更符合一次性電子煙或電子煙煙具的定義。但國標的要點說明又稱，不含煙堿（尼古丁）或者不用于傳送煙堿的類似電子煙的產品（如草本霧化）不應標稱為電子煙，并應當在包裝上以明顯的方式標明“本產品不含有煙堿（尼古丁）成分”或“本產品不用于傳送煙堿（尼古丁）”。霧化物的原料即煙堿等主要成分，并非用于煙草的特定物，廣泛應用于食品、化工行業(yè)。如果“零尼”霧化產品已經被納入其他部門的管理范圍，如醫(yī)療器械，則不屬于電子煙。之所以如此處理，主要是考慮到市場上存在大量用于醫(yī)藥、食品等領域的霧化產品，這些產品是霧化技術的創(chuàng)新應用，本身就不是用于純供人抽吸的電子煙，如果一律以電子煙對待，就會傷及無辜，阻礙霧化產品甚至是霧化技術的創(chuàng)新與發(fā)展。“零尼”霧化產品不同于電子煙之處，就在于其本身被應用于醫(yī)藥、食品等多個領域，用途非常廣泛，如果能夠說明產品本身具有其他用途和功能，則不能將其認定是電子煙。該產品具有用于口氣清新，緩解咽喉疼痛、鼻塞等功能和用途的相關材料，并且提供了各大購物平臺允許銷售的與其功能、用途、工作原理一致的類似產品作為參考。“零尼”霧化產品應用廣泛，不同的部門對其性質有不同的界定，如果說已有其他部門將“零尼”霧化產品界定是非電子煙，那么就不能再將其認定是電子煙。據此，可參考海關、市場監(jiān)督管理局等有關部門的文件或數據。 比如，可參考海關對于不同產品的分類和稅收標準，海關總署《關于電子煙征稅有關事項的公告》，分別將電子煙產品歸入稅則號“24041200”（不含煙草或再造煙草、含尼古丁的非經燃燒吸用的產品），“ex85434000”（可將稅目24041200所列產品的霧化物霧化為可吸入氣溶膠的設備及裝置，無論是否配有煙彈）。有的“零尼”霧化產品，海關則歸入稅則號列8516.7990，其名稱是屬于“第八十五章，電機、電氣設備及零件；錄音機及放聲機、電視圖像、聲音的錄制和重放設備及其零件、附件“，由此也能說明，該“零尼”霧化產品不是電子煙或煙草制品。關于涉案電子煙是否為“零尼”霧化產品，需要進行鑒定。