本文作者：劉立杰、陳靜、王邇篤

編者按

國家監(jiān)察體制改革持續(xù)深化，尤其是2025年6月1日《中華人民共和國監(jiān)察法》實施重大修訂后，職務(wù)犯罪領(lǐng)域的新課題不斷涌現(xiàn)。與此同時，職務(wù)犯罪形態(tài)更趨隱蔽復(fù)雜，新型、疑難案件頻現(xiàn)，對司法實踐與理論研究提出了前所未有的高要求。

京都律師事務(wù)所“職務(wù)犯罪研究”欄目，由劉立杰律師團(tuán)隊領(lǐng)銜打造。團(tuán)隊基于多年承辦省部級、廳局級等重大職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)積淀，聚焦職務(wù)犯罪前沿疑難問題，致力于深度剖析與學(xué)理探討。

本文作為系列開篇，精準(zhǔn)聚焦當(dāng)前司法實踐的核心難點——“原始股交易型受賄”的行為定性與數(shù)額認(rèn)定。精選典型司法判例，融合前沿學(xué)術(shù)觀點，深度解構(gòu)原始股交易的特殊性，系統(tǒng)構(gòu)建相關(guān)教義學(xué)規(guī)則，以期為實務(wù)界與理論界提供解決疑難問題的專業(yè)參考。

一、國家工作人員出資購買原始股的行為定性

近年來，權(quán)股交易型受賄以其隱蔽的犯罪手段成為“受賄犯罪市場的新寵”。[1]其中，原始股憑借其市場稀缺性、交易價格低、投資風(fēng)險小、投資高回報等特點，成為權(quán)股交易型受賄的主要對象。原始股交易型受賄主要表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利購買原始股，在相關(guān)公司上市后通過出售原始股獲得溢價收益。

曾有觀點認(rèn)為，國家工作人員出資購買原始股的行為不構(gòu)成犯罪。因為其存在實際出資，雖獲得收益但也承擔(dān)投資市場的交易風(fēng)險，符合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）關(guān)于“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的規(guī)定。但由于考慮到，原始股的特殊性在于，其價值不僅體現(xiàn)在股份的交易價格上，更多地體現(xiàn)在其所具有的期待利益上，對前述行為不法實質(zhì)的判斷不應(yīng)僅落腳在是否足額支付股份當(dāng)下的交易價格費用，還應(yīng)涵攝到原始股所具有的確定性、可期待的巨額收益。[2]因此，原始股不是《紀(jì)要》所規(guī)定的“較有可能升值的股票”，而是“絕對會升值的股票”，[3]基于上述考量，當(dāng)前刑法理論和刑事司法的主流觀點均認(rèn)定上述行為構(gòu)成受賄罪，[4]規(guī)范依據(jù)則訴諸于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條對于委托請托人投資證券的規(guī)定，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。

上述觀點意在強調(diào)，原始股具有區(qū)別于一般財物的特殊性，對相關(guān)行為性質(zhì)的認(rèn)定不能機械地認(rèn)為只要國家工作人員存在出資，就能夠排除受賄罪的不法。但對上述觀點的理解也不可走向另一極端，對行為定性的“一刀切”。最高人民檢察院第188號指導(dǎo)性案例強調(diào)，“辦理以投融資方式收受賄賂的職務(wù)犯罪案件，要綜合審查投融資的背景、方式、真實性、風(fēng)險性、風(fēng)險與收益是否相符等證據(jù)，判斷是否具備受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。”[5]原始股交易行為的定性，還是需要緊扣作為受賄不法本質(zhì)的“權(quán)錢交易”是否存在，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》刊登的《利用職權(quán)購買原始股獲利是否構(gòu)成受賄》一文強調(diào)，可以綜合把握職權(quán)與公司上市的關(guān)聯(lián)性、距離上市時間的遠(yuǎn)近、請托人是否具備明顯資金需求等因素區(qū)分行為究竟是“投資”還是“權(quán)錢交易”。[6]因此，對于承擔(dān)了同時期正常市場風(fēng)險的購股行為，即使最終案涉企業(yè)上市出現(xiàn)股權(quán)溢價，也不能認(rèn)定為受賄。[7]

二、原始股交易型受賄的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

誠如前述，針對國家工作人員出資購買原始股行為的定性，主流觀點能夠相對達(dá)成一致，爭議較大的是此類行為的犯罪數(shù)額認(rèn)定。既往的刑事司法存在兩類裁判思路。

案例1：

李某利用擔(dān)任某單位負(fù)責(zé)人的職務(wù)之便，為A公司謀利。2007年10月，A公司準(zhǔn)備上市，賄送李某35萬股原始股（時值105萬元）。2012年底，李某在公司上市后且原始股交易解禁期滿后全部拋售得款500余萬元。后因關(guān)聯(lián)案件被查處，李某退給了該公司105萬元作為購買原始股價款。兩審法院均認(rèn)定李某受賄數(shù)額105萬元，剩余收益390余萬元作為孳息予以追繳。[8]

案例2：

2005—2009年，李某利用其擔(dān)任深圳市發(fā)改委項目審批承辦人的職務(wù)便利，在為某醫(yī)療公司提供幫助后，向該公司負(fù)責(zé)人梁某提出購買公司的原始股。2009年下半年，梁某同意李某用其妻子名義以每股5元的價格認(rèn)購1萬股原始股。2011年2月，該醫(yī)療公司上市，發(fā)行價格為46元/股。2014年，股票禁售期滿后，李某將股票套現(xiàn)獲利127萬元。2012—2017年，李某利用其擔(dān)任深圳市發(fā)改委能源處副處長、處長在審批項目等方面的職務(wù)便利，為某科技公司提供幫助。2015年，科技公司負(fù)責(zé)人朱某告訴李某該公司正在申請上市，愿意拿出該公司50萬股原始股讓李某認(rèn)購，認(rèn)購的價格為1.5元/股。李某隨后出資75萬元通過他人代持認(rèn)購了原始股。2015年11月，科技公司上市發(fā)行價9.5元/股（同期股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓價格亦同）。截至案發(fā)，股份尚未拋售。關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定，法院認(rèn)為因被告人認(rèn)購醫(yī)療公司的原始股，套現(xiàn)獲利127萬元，扣除股本金5萬元，實際獲得的122萬元系受賄數(shù)額；科技公司原始股案發(fā)時仍處于持有狀態(tài)，未進(jìn)行市場交易，結(jié)合該公司的新三板上市價及股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓的市場價（兩者價格均為9.5元/股），與被告人購買該股份時獲得的價格預(yù)期基本一致，據(jù)此以被告人所持有的原始股市值（9.5元/股）扣除其支付的股本金75萬元所得出的差額400萬元，作為其收受科技公司原始股的受賄數(shù)額。[9]

上述兩則案例對犯罪數(shù)額的計算體現(xiàn)出迥異的裁判思路，案例1對于受賄數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)交易時原始股所對應(yīng)的資產(chǎn)價值，對于后續(xù)股份的升值則一律按孳息予以處理。案例2則重視原始股所實現(xiàn)的期待利益，并進(jìn)一步類型化：對于案發(fā)時已經(jīng)拋售的原始股，犯罪數(shù)額的認(rèn)定依套現(xiàn)價格扣除本金；對于案發(fā)時尚未拋售的原始股，以案發(fā)日股票的價值扣除本金計算受賄數(shù)額。

上述裁判思路的差異主要緣于法院對于原始股所具備期待利益理解的不同。若忽視原始股期待利益的特殊性，只將其視為一般理財產(chǎn)品，對于數(shù)額的計算自然便應(yīng)當(dāng)以交易時的價格為依據(jù)；但若重視原始股所具備的期待利益，認(rèn)定行受賄雙方所瞄定不僅是交易時原始股的資產(chǎn)價值，而是公司上市后其所帶來的巨大收益，便會將后續(xù)增值也納入犯罪數(shù)額的計算。正如前述行為定性所強調(diào)的，原始股的特殊性在于其所具備的確定性、可期待的巨額收益，“國家工作人員出資‘購買’原始股，主觀上指向的主要是未來的財產(chǎn)性利益（通常是上市以后的收益）。”[10]因此，案例2所體現(xiàn)的裁判思路，更加契合原始股交易型受賄的不法本質(zhì)。目前人民法院案例庫中，對于利用職權(quán)購買原始股犯罪數(shù)額的認(rèn)定，同樣也支持上述思路。[11]

對于案發(fā)時尚未拋售的原始股的數(shù)額認(rèn)定，存在進(jìn)一步的觀點分歧。原始股的價值始終伴隨市場變化，數(shù)額的計算存在上市發(fā)行價、解禁期滿日股票均價、股票拋售價以及案發(fā)日股票均價等多種標(biāo)準(zhǔn)。前述案例2采用了案發(fā)日股票均價為標(biāo)準(zhǔn)，但也有觀點強調(diào)，“在公司正式上市后，國家工作人員的公權(quán)力對股份的價格已經(jīng)沒有影響，其股價變動完全來源于資本市場的正常波動。因此，上市發(fā)行價與原始股購買價的差額，才是公權(quán)力最直接的對價，以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定受賄數(shù)額最為客觀。但在實踐中，一般原始股上市后均存在一定時間的禁售期，只有過了禁售期，國家工作人員所持股份才能夠自由交易，公權(quán)力的對價才能夠變現(xiàn)，而從解禁期開始，是繼續(xù)持有還是拋售股份，是國家工作人員基于市場、政策、資金等因素的主觀判斷，其后股份價格的漲跌均來自于純粹的市場波動，與行受賄行為不再具有關(guān)聯(lián)性。因此，以立案當(dāng)日或者股票上市日的股票價格作為標(biāo)準(zhǔn)則不夠合理，以禁售期滿的首個交易日的最低成交價扣除原始股購入價后作為計算標(biāo)準(zhǔn)，更符合客觀實際情況。”但上述觀點同樣強調(diào)，以禁售期滿的首個交易日的最低成交價為標(biāo)準(zhǔn)不符合利益輸送的客觀事實，也可能違背行為人的主觀認(rèn)知，因此應(yīng)以股票發(fā)行價和解禁期滿后首個交易日的最低價之間的較低價為標(biāo)準(zhǔn)。[12]

本文認(rèn)為，既然原始股交易型的受賄不法關(guān)注原始股所具備的期待利益，對于犯罪數(shù)額的認(rèn)定也需遵從上述期待利益的特點。應(yīng)當(dāng)說，對于案發(fā)時尚未拋售的原始股，期待利益始終并未實現(xiàn)，此時無論采取上市發(fā)行價、解禁期滿日股票均價還是案發(fā)日股票均價，均無法準(zhǔn)確反映職務(wù)行為不可收買性被侵害的程度。畢竟“權(quán)錢交易”中，“錢”并未徹底交付完成，國家工作人員的非法所得仍處于一個不確定的狀態(tài)中，合理的思路是，將上述情況的犯罪數(shù)額認(rèn)定為事實存疑，采前述三類價格標(biāo)準(zhǔn)的最低價格為最終標(biāo)準(zhǔn)。

可能面對的質(zhì)疑是，上述觀點會造成對相關(guān)行為法律評價上的不穩(wěn)定和不協(xié)調(diào)。如上市后國家工作人員一直持有股票不賣出的，那么除非案發(fā)則犯罪一直沒有完成，預(yù)期利益的確定變得遙遙無期；又如請托人基于同一謀利事項給兩個國家工作人員提供了同樣數(shù)額的原始股購買機會，但兩人基于案發(fā)時間的不同，可能造成受賄數(shù)額認(rèn)定的不同甚至差距很大。[13]

上述對于法律評價不穩(wěn)定的質(zhì)疑實則混淆了犯罪既遂的成立和期待利益的實現(xiàn)。參考德國刑法學(xué)的立場，如果對于財產(chǎn)的具體危險已經(jīng)意味著當(dāng)前財產(chǎn)狀態(tài)的惡化，則此類損害性財產(chǎn)危險便能被認(rèn)定為財產(chǎn)損失。[14]同理，原始股交易型受賄的既遂不需要等到原始股期待利益的最終實現(xiàn)，只要過了禁售期就意味著國家工作人員可以隨時拋售股份、獲取不法利益，此時相關(guān)款項何時取得、如何取得就已經(jīng)完全在國家工作人員的支配能力內(nèi)，職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)受到侵害，能夠被認(rèn)定為犯罪既遂。對于法律評價不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑也并不成立，上述質(zhì)疑觀點同樣承認(rèn)，“如果在上市前案發(fā)且未獲利，就預(yù)期利益而言由于無法實現(xiàn)也未具體化，不能認(rèn)定為犯罪。”[15]可見，在原始股交易型受賄的場合，能夠依據(jù)案發(fā)時間確認(rèn)行為人的犯罪形態(tài)，那同樣依據(jù)案發(fā)時間確認(rèn)犯罪數(shù)額便不會造成法律評價的不協(xié)調(diào)。實際上，法律評價是否協(xié)調(diào)也并不取決于，收受同樣數(shù)額原始股購買機會的兩個國家工作人員是否被認(rèn)定為相同的犯罪數(shù)額，而是司法機關(guān)是否能夠依據(jù)穩(wěn)定的判斷規(guī)則，就個案做出符合教義學(xué)體系的裁決。

三、原始股交易型受賄的犯罪數(shù)額是否扣除稅費、手續(xù)費

司法實踐中還存在的一類常見問題是，出售原始股需要繳納個人所得稅、印花稅、傭金和過戶費，對于上述稅費、手續(xù)費是否要從犯罪數(shù)額中予以扣除？目前刑事司法也尚未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。在“周志某受賄案”中，人民法院認(rèn)定被告人非法收受四川金象公司產(chǎn)業(yè)集團(tuán)股份有限公司以分紅名義所送現(xiàn)金46.23萬元，系扣除個人所得稅的金額。[16]在“伏俊某受賄、利用影響力受賄案”中，人民法院認(rèn)定股票發(fā)行價格為10.21元/股，被告人的15萬股原始股市值153.15萬元，扣除15萬元股本，從中獲取收益138.15萬元，上述金額沒有對稅費予以扣除。[17]

對于稅費是否要從受賄數(shù)額中予以扣除，目前司法實踐能夠相對達(dá)成共識的是，對于“掛名領(lǐng)薪”等方式行、受賄，行賄人所交的個人所得稅等各種稅費一般不計入受賄數(shù)額，因為受賄人對于上述稅額的具體情況并不清楚，客觀上沒有實際收受也不可能實際收到；與之相對，對于送房、送車過程中產(chǎn)生的契稅、車船稅，由于可以被視作房、車價值中的一部分，是購買上述財產(chǎn)的必要費用，稅費不應(yīng)當(dāng)予以扣除，例外在于，如果行賄人數(shù)年以前購買房產(chǎn)，數(shù)年以后用以行賄的，由于多年前的稅費不是多年后房產(chǎn)價值的必然組成部分，不計入犯罪數(shù)額。[18]

與此同時，在人民法院案例庫入庫案例“張某受賄案”中，裁判理由傾向于通過納稅時間作為稅費是否計入犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，裁判理由指出“如果針對的是行受賄雙方當(dāng)事人所作出的經(jīng)濟(jì)活動征收增值稅等流轉(zhuǎn)稅或?qū)π匈V人征所得稅，則該部分稅款發(fā)生于被告人取得財物前，相關(guān)納稅義務(wù)是基于正常市場交易依法產(chǎn)生，......該部分稅款從性質(zhì)上而言應(yīng)認(rèn)定為行賄人承擔(dān)的行賄成本，與受賄行為之間沒有必然邏輯關(guān)系，相關(guān)稅款不應(yīng)將再被計算到被告人的受賄數(shù)額之中。......在其（受賄人——引者注）取得行賄人所輸送的利益后，受賄人或其控制的公司產(chǎn)生了所得稅等納稅義務(wù)，該部分稅款產(chǎn)生于受賄人以市場經(jīng)濟(jì)活動形式取得涉案財物后，納稅行為沒有改變行賄人向受賄人實際完成的利益輸送的數(shù)額，......不應(yīng)再從犯罪數(shù)額中扣除。”[19]

原始股交易型受賄有兩種具體方式，國家工作人員直接持有和行賄人代持，本文認(rèn)為，依據(jù)上述裁判規(guī)則，無論何種方式，出售原始股所繳納的各類稅費、手續(xù)費均應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，理由如下：

第一，客觀上受賄人對上述金額沒有實際支配可能性。行為人想要將原始股徹底變現(xiàn)，就必須要繳納上述費用，不受其意志的支配。上述費用的繳納時間也先于行為人取得受賄款之前，無論是其直接持有還是行賄人代持，其取得受賄款之前費用就已經(jīng)繳納完成，不同于房屋車輛，上述費用也無法被視為受賄財物的一部分，而是股份變現(xiàn)過程中必須預(yù)先支出的法定成本，其性質(zhì)屬于股份轉(zhuǎn)讓行為的附隨義務(wù)，與受賄財物的實際取得及支配權(quán)能無直接關(guān)聯(lián)。

第二，主觀上受賄人也不會把上述金額認(rèn)定為受賄款。如果是行賄人代持，那受賄款是由行賄人將股份拋售后再打款，受賄人實際在意的是最終款項的數(shù)額，不會去探尋出售過程中所繳納的費用，甚至其可能連具體要交何種類別的稅費和手續(xù)費都不知情。如果是受賄人直接持有，其也只會把原始股最終變現(xiàn)的數(shù)額認(rèn)定為受賄款，對于需要繳納的稅費、手續(xù)費，由于是變現(xiàn)的法定成本，其自然不會認(rèn)為這是屬于自己的款項。

結(jié)語：應(yīng)著力避免職務(wù)犯罪案件“兩寬一嚴(yán)”的傾向

當(dāng)前，職務(wù)犯罪案件存在“兩寬一嚴(yán)”的傾向，即對罪名增加（如自洗錢）、犯罪數(shù)額、贓款贓物及其孳息追繳等審查、認(rèn)定相對寬松，對職務(wù)犯罪的整體證明要求也相對較為寬松，但對于自首、立功等有利犯罪嫌疑人、被告人的情節(jié)在審查、認(rèn)定上則相對嚴(yán)格，甚至存在職務(wù)犯罪與其他類型的犯罪在同一類問題的認(rèn)定上采取雙重標(biāo)準(zhǔn)的情況。本文認(rèn)為，這種傾向是對當(dāng)前我國職務(wù)犯罪案件司法政策的錯誤理解。對貪污腐敗行為的“零容忍”和嚴(yán)厲查處，并不等同于在刑事訴訟證明要求和司法認(rèn)定上放寬標(biāo)準(zhǔn)或者相反。在辦理職務(wù)犯罪案件過程中，辦案人員仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《監(jiān)察法》《刑法》和《刑事訴訟法》的要求，堅持罪刑法定、存疑有利于被告人等基本的刑事訴訟原則，自覺維護(hù)司法權(quán)威，讓包括職務(wù)犯罪嫌疑人、被告人及其家屬在內(nèi)的每一個公民切實感受到司法的公平與正義。

注釋：

[1]參見孫樹光：《權(quán)股交易型受賄罪數(shù)額的司法標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)》，載《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第6期。

[2]參見于同志、胡鋒云：《權(quán)股交易型賄賂犯罪認(rèn)定新思路——兼論賄賂犯罪的形態(tài)變遷與法律規(guī)制》，載《中國法律評論》2022年第4期。

[3]參見馬鐵鵬：《涉股票類受賄犯罪疑難問題探析》，載《中國檢察官》2020年第24期。

[4]參見陳興良：《商業(yè)機會受賄的刑法教義學(xué)分析》，載《清華法學(xué)》2025年第2期；凌霄、王天奇：《國家工作人員出資購買原始股行為的性質(zhì)認(rèn)定》，載《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》（第2輯），最高人民法院刑事審判第二庭編，法律出版社2023年版，第214—223頁。

[5]桑某受賄、國有公司人員濫用職權(quán)、利用未公開信息交易案，最高人民檢察院指導(dǎo)案例第188號（2023年）。

[6]參見艾萍：《利用職權(quán)購買原始股獲利是否構(gòu)成受賄》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2022年7月13日，第7版。

[7]參見丁慧敏：《投資風(fēng)險是判定涉“原始股”行、受賄的核心要素》，“刑事法評論”公眾號2025年6月30日推送。

[8]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法刑二終字第177號刑事裁定書。

[9]參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2018）粵0305刑初506號刑事判決書。

[10]段劍良、鄭力凡：《受賄罪的成立及既未遂爭議問題探析》，載《人民檢察》2024年第16期，

[11]參見重慶市梁平縣人民法院（2024）渝0155刑初38號刑事判決書。

[12]參見艾萍：《利用職權(quán)購買原始股獲利是否構(gòu)成受賄》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2022年7月13日，第7版。

[13]參見段劍良、鄭力凡：《受賄罪的成立及既未遂爭議問題探析》，載《人民檢察》2024年第16期。

[14]Vgl.Hefendehl,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band.5,4.Aufl.,2022,§263 Rn.899 ff.

[15]段劍良、鄭力凡：《受賄罪的成立及既未遂爭議問題探析》，載《人民檢察》2024年第16期。

[16]參見四川省岳池縣人民法院（2020）川1621刑初180號刑事判決書。

[17]參見安徽省旌德縣人民法院(2019)皖1825刑初55號刑事判決書。

[18]參見陳旭文、竹瑩瑩：《依據(jù)交易方式與合意情形判斷稅費是否屬于受賄數(shù)額》，載《檢察日報》2023年4月21日第3版；最高人民法院刑事審判第二庭編：《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》（第1輯），法律出版社2022年版，第87—89頁.

[19]參見山東省日照市中級人民法院（2021）魯11刑初12號刑事判決書。