陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/王鈺涵

1、案件信息

（2017）最高法民終671號

青海海宏房地產有限責任公司、浙江橫店建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

2、裁判要點：如果施工合同中對窩工損失的索賠程序作了約定，在向發包人主張窩工損失索賠時，承包人應當按照合同約定的程序索賠。

3、裁判結果：駁回一審法院關于窩工損失的判決（及窩工損失未被二審法院認定）

4、法院觀點

【一審法院觀點】

（三）關于橫店公司主張的窩工損失問題

一審對A區和Ｃ區、Ｄ區的窩工損失分別從未按時施工、施工許可證辦理遲延、海宏公司對部分材料的認價遲延、海宏公司的直接外包及指定外包所致施工進度遲延、未按時支付工程進度款所致窩工及海宏公司未及時組織竣工驗收所致窩工等六個方面對各區的窩工損失予以了分析認定，其中在計算窩工期間時均減去了冬季施工期。１、Ａ區具體窩工損失認定為未按時施工窩工損失215618元；海宏公司材料認價遲延窩工損失1922801元；海宏公司直接外包及指定外包施工進度滯后窩工損失2746858元。對橫店公司主張的該部分海宏公司辦理施工許可證遲延窩工、未按合同約定支付工程進度款窩工、未及時組織竣工驗收窩工等部分窩工損失未予支持。據此，Ａ區窩工損失為4885277元。２、Ｃ區、Ｄ區具體窩工損失為未按時施工窩工損失497278.18元；海宏公司材料認價遲延窩工損失2110109元；海宏公司直接外包及指定外包施工進度滯后窩工損失3014441元。對橫店公司主張的該部分海宏公司辦理施工許可證遲延窩工、未按合同約定支付工程進度款窩工、未及時組織竣工驗收窩工等部分窩工損失未予支持。據此，Ｃ區、Ｄ區窩工損失為5621828元。綜上，Ａ區及Ｃ區、Ｄ區窩工損失合計為10507105元。

【二審法院觀點】

本院認為，本案爭議的問題是:（一）工程款的認定問題包括已支付金額的認定及有關扣減項的認定。（二）雙方違約事實的認定以及違約責任的承擔，包括橫店公司有關違約事實及應否承擔延期交工責任的問題、海宏公司有無違約事實及應否承擔窩工責任問題及海宏公司給付工程款與橫店公司交付工程資料有無先后順序問題。

關于窩工及損失賠償問題。海宏公司認為橫店公司并未證明有窩工事實，橫店公司也沒有提出工期索賠，一審根據工作聯系單等即認定窩工事實發生并計算窩工損失，事實認定不清、適用法律錯誤。根據二審查明的事實，橫店公司主張窩工損失的事實和法律依據不足。主要理由如下：第一，橫店公司未按照施工協議約定的索賠程序提出窩工損失賠償。對此，橫店公司并無異議。按照本案窩工索賠的要求，發生索賠事件后，承包方必須于28天內以書面方式提出索賠意向，并于其后依約提交索賠理由和證據，發包方工程師要求補充索賠理由和證據時，承包人還需進一步補充索賠理由和證據。本院認為，窩工索賠的時間限制和相關要求是窩工索賠事實能夠被準確確認的前提，也是判斷合同當事人處理實際施工問題真實意思表示的依據，對控制施工成本和進行施工管理均具有重要意義,具有一定的時效性和程序性限制。因為施工是一個持續性履行行為，其中包含眾多和復雜的民事行為，而每一個行為均有相對獨立的意義，從整體上又是雙方履行施工合同相互協作義務的一部分。第二，本案施工協議雖沒有約定未按索賠程序提出索賠即視為放棄索賠，但橫店公司于訴訟中提出索賠，其主張的窩工事實難以確認。本案中，橫店公司對其主張的窩工損失，雖能提供部分施工活動因海宏公司原因導致拖延的事實，如開工時間問題、材料認價問題等，但這些問題均可以通過施工配合、調整予以解決，確有窩工及損失的，才能認定構成窩工索賠的事實。據此，上述事實均不足以證明窩工損失發生，即施工合同履行中，有施工拖延的因素和情況并必然發生窩工損失，窩工損失作為補償性損失，施工方須提供充分的證據予以證明。一審法院以相關施工活動中的延誤時間為據認定窩工時間和窩工損失，無事實和法律依據，本院予以糾正。第三，橫店公司訴前對窩工損失一直未提出主張。根據二審查明的事實，橫店公司在施工中未提出窩工損失請求；施工完畢后雙方結算中，橫店公司對窩工損失也沒有作為施工成本予以主張，其表示窩工事實發生時未予提出的原因是出于合作考慮，該種情形亦可視為其具有放棄窩工損失的意思表示。據此，橫店公司雖然舉示了其各階段施工中催促海宏公司加快材料認價、加快外包施工等導致施工延遲的因素，但其主張窩工損失的證據不足，一審法院對其窩工損失予以支持不當，本院予以糾正；海宏公司有關窩工損失的上訴請求成立，本院予以支持。