作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

在未獲得支付牌照，將商戶的資金留存有支付牌照的第三方支付機構，并對這些資金進行支付結算的行為屬于“二清”，而“二清”又可以分為“資金二清”和“信息二清”。

那么，那種“二清”可以構成支付結算類非法經營罪？

正文：

1.什么是二清？

“二清”是相對于“一清”而言。

根據人民銀行《支付結算辦法》第6條規定，“未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。”

“一清”，就是指央行批準的商業銀行和持有支付業務許可證的機構開展的支付結算業務。

“二清”，《關于進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》指出“以平臺對接或“大商戶”模式接入持證機構留存商戶結算資金，并自行開展商戶資金清算，即所謂“二清”行為。”也就是說，“二清”平臺并未獲得支付牌照，其將商戶的資金留存有支付牌照的第三方支付機構，并對這些資金進行支付結算。

2.“二清”可以分為“資金二清”和“信息二清”

“資金二清”指的是上述沒有支付結算牌照的平臺對商戶資金的入賬、支付結算具有實際的控制權。具體而言，平臺在第三方持牌機構開設賬戶，商戶資金都從這個賬戶進出，由平臺而非持牌機構將資金支付結算給商戶。

“信息二清”，是指持牌機構通過上述沒有支付結算牌照的平臺提供的信息來對商戶賬戶內的資金進行支付結算，平臺在持牌機構與商戶之間充當信息傳遞的中間人。具體而言，平臺并不在持牌機構開設賬戶用于留存商戶的資金，商戶在持牌機構擁有自己的資金賬戶，平臺將商戶的交易數據、資金報表等信息發送給持牌機構，持牌機構根據這些信息控制商戶資金的進出。與上述“資金二清”不同，由于資金并不入平臺的賬戶，所以平臺對資金并沒有實際的控制權。

3.哪種“二清”屬于非法經營？

關于刑法上非法經營罪中的支付結算行為，《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中“（三）非法經營資金支付結算行為的認定”指出“支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批準取得《支付業務許可證》，成為支付機構。未取得支付業務許可從事該業務的行為，違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規定，破壞了支付結算業務許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經營罪追究刑事責任。具體情形：（1）未取得支付業務許可經營基于客戶支付賬戶的網絡支付業務。無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。”

從該條可以看出，刑法意義上的支付結算業務實質是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。

同樣的，根據《中國人民銀行支付結算辦法》（以下簡稱《辦法》）的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。

從上述法律文件可以看出，刑法上非法經營罪所規制的支付結算行為是無牌機構的貨幣資金轉移行為，即無牌機構的資金支付結算行為，也就是“資金二清”。

例如，在實踐案例中【(2020)蘇06刑終68號】涉案公司與上游取得支付牌照的多家商業銀行和第三方支付結算機構取得線上收單權限，資金代清算權限及網絡接口，搭建資金的支付通道，實現資金的線上收單和代清算。在這個過程中，涉案公司收取資金進入自己的賬戶，可以對資金進行接收和清算，對下游客戶的資金具有實際的控制權。因此，屬于“資金二清”，構成支付結算類非法經營罪。

從法益保護的角度來看，支付結算類非法經營罪保護的是公眾的資金安全，商業銀行、持牌機構都受到監管部門的監管和審查，其留存并對公眾的資金進行支付結算具有安全性，而無牌機構對資金進行直接的支付結算，這個過程中資金的安全性難以得到保障，金融管理秩序也因此受到威脅，若無牌機構支付結算的金額或者其他情節達到情節嚴重，則可以構成非法經營罪。而“信息二清”不存在資金的直接支付結算行為，只對信息進行處理，并不會對商戶的資金安全產生危害，因此，并非支付結算類非法經營罪的打擊范圍。

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