近日，上海鐵路運(yùn)輸法院（以下簡稱上鐵法院）召開“聿和沙龍·破產(chǎn)衍生訴訟法律適用研討會”。上鐵法院黨組書記、院長余冬愛，市高院商事審判庭副庭長陸淳，市三中院破產(chǎn)審判庭庭長徐子良，上鐵法院黨組成員、副院長高瓊出席。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授韓長印，華東政法大學(xué)研究生院副院長、教授伍堅(jiān)，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授劉洋，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師張玉海參加。

與會人員聚焦破產(chǎn)衍生訴訟疑難案件的法律適用，圍繞破產(chǎn)審判實(shí)踐中的難點(diǎn)問題展開了深入交流和熱烈研討。

專題研討

議題一：股東抽逃出資情形下，破產(chǎn)企業(yè)董事的催繳義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)問題

上鐵法院破產(chǎn)審判庭庭長夏青主持第一議題，上鐵法院破產(chǎn)審判庭法官王珊進(jìn)行議題介紹。各方圍繞公司董事是否應(yīng)對超過訴訟時(shí)效最長保護(hù)期限的股東抽逃行為負(fù)有催繳義務(wù)、董事承擔(dān)未履行催繳出資義務(wù)或協(xié)助抽逃出資的責(zé)任應(yīng)否受訴訟時(shí)效限制以及未履行催繳出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)形式、范圍認(rèn)定等問題進(jìn)行研討。

自由研討

伍堅(jiān)

華東政法大學(xué)研究生院副院長、教授

2005年修訂的公司法對公司董事的勤勉義務(wù)已經(jīng)作出規(guī)定。股東抽逃出資時(shí)，公司利益受到損害，董事應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)公司利益，對抽逃出資的股東進(jìn)行催繳無疑屬于勤勉義務(wù)的范疇。至于追究董事責(zé)任是否應(yīng)受訴訟時(shí)效限制，這在根本上不是技術(shù)問題，而是價(jià)值問題，即我們想讓董事承擔(dān)多大的責(zé)任。鑒于新公司法強(qiáng)化董事責(zé)任的傾向，不考慮訴訟時(shí)效也未嘗不可。關(guān)于董事不履行催繳義務(wù)的損失認(rèn)定，應(yīng)有別于股東不履行出資義務(wù)造成的損失，前者最多是董事未積極履行催繳義務(wù)導(dǎo)致本來可以積極挽回的財(cái)產(chǎn)沒有得到挽回。實(shí)踐中，由于債權(quán)人舉證相對困難，可以考慮采取因果關(guān)系推定、舉證責(zé)任倒置。至于責(zé)任形式和大小，應(yīng)結(jié)合董事任職時(shí)間長短、實(shí)質(zhì)性參與公司的程度、公司董事的身份屬性等因素酌情確定董事承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的具體比例。

張玉海

上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師

2005年修訂的公司法已經(jīng)規(guī)定了公司董事的勤勉義務(wù)。公司董事履行催繳義務(wù)和股東繳納出資責(zé)任在性質(zhì)上有所區(qū)別，股東出資責(zé)任具有法定性，不適用訴訟時(shí)效，而董事催繳義務(wù)，一般認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任（有爭論），應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效限制。

夏青

上鐵法院破產(chǎn)審判庭庭長

新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高維護(hù)資本充實(shí)責(zé)任的規(guī)定，提升了董事、監(jiān)事和高級管理人員的履職標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化了對公司治理的法律要求，破產(chǎn)司法實(shí)踐中管理人將董監(jiān)高列為在債務(wù)人出資不足或抽逃出資情形下的責(zé)任承擔(dān)主體的情形日趨增多，但因破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前往往經(jīng)營時(shí)間跨度較長，很多訴訟針對的是多年以前，甚至包括2005年公司法修訂前的一些出資瑕疵行為，導(dǎo)致在破產(chǎn)衍生訴訟中追究董事責(zé)任是否受訴訟時(shí)效限制成為破產(chǎn)實(shí)務(wù)討論的一個(gè)焦點(diǎn)。董事催繳一般屬于勤勉義務(wù)范疇，要求董事在履職過程中應(yīng)盡到合理注意，對于時(shí)間跨度特別長，超出其當(dāng)時(shí)的預(yù)見能力的催繳義務(wù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)構(gòu)成要件角度予以否定，且賠償責(zé)任范圍還應(yīng)結(jié)合董事的職責(zé)分工、任職時(shí)間長短、不同催繳情形的履職難度等因素綜合判斷。

韓長印

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授

法律沒有列舉勤勉義務(wù)內(nèi)容情況下，究竟包括哪些具體內(nèi)容，在1993年公司法頒布后的不同階段有不同認(rèn)識。首先，股東的出資義務(wù)與董事尤其是獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)并不一樣，股東是出資義務(wù)人，董事是勤勉義務(wù)人，兩者應(yīng)有區(qū)別。其次，現(xiàn)行公司法對董事的勤勉義務(wù)增加了“核查出資和股東失權(quán)”的勤勉義務(wù)，此前公司法司法解釋三增加了協(xié)助抽逃出資的連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)看到董事勤勉義務(wù)的具體類別和義務(wù)內(nèi)涵有一個(gè)不斷增加和加重的趨勢，理論上的認(rèn)識也有一個(gè)進(jìn)步和深化的過程。但針對1999年前后的情況而言，當(dāng)時(shí)的董事對其勤勉義務(wù)的認(rèn)識恐怕也和現(xiàn)在有較大差距；尤其是國企委派的董事，其組織觀念和服從組織安排的思想意識和工作作風(fēng)要強(qiáng)于其作為董事對公司所應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)的勤勉義務(wù)。即便不是國有股東委派的董事，其對委派其擔(dān)任董事的股東意志和指令的遵從，也是一種見怪不怪的現(xiàn)象，這也正是現(xiàn)行公司法加重“雙控人”責(zé)任并追加事實(shí)董事和影子董事作為董事責(zé)任主體范疇的緣由所在。如果我們過度苛責(zé)20年前的董事，將彼時(shí)的勤勉義務(wù)程度與現(xiàn)在等量齊觀，可能會使董事責(zé)任太重，甚至大量董事受到追究，不利于弘揚(yáng)企業(yè)家精神。關(guān)于訴訟時(shí)效問題，董事違反勤勉義務(wù)的責(zé)任類型屬于廣義上的侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)等同于出資義務(wù)的違反而不罹于訴訟時(shí)效的做法。

專家與談

劉洋

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授

公司董事負(fù)有催繳出資義務(wù)，故可以對其追究責(zé)任。公司董事的勤勉義務(wù)在民法視角下是繼續(xù)性債務(wù)，該債務(wù)一直處于持續(xù)狀態(tài)，公司董事至今仍應(yīng)催繳，故不受訴訟時(shí)效限制。從立法目的看，公司法司法解釋三第19條亦排除了訴訟時(shí)效的適用。董事催繳可以轉(zhuǎn)化為公司追繳出資的問題，但應(yīng)認(rèn)定董事未催繳應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任屬于公司法上獨(dú)立性的新型債。

徐子良

上海市第三中級人民法院破產(chǎn)審判庭庭長

沒必要追究催繳責(zé)任，如果已超過民法典規(guī)定的最長二十年訴訟時(shí)效保護(hù)期間，根據(jù)公司法司法解釋三無法得出公司董事有催繳義務(wù)。根據(jù)新公司法第51條，董事會應(yīng)當(dāng)核查，并以公司名義向股東催繳，對于董事本身而言無法追責(zé)。訴訟時(shí)效的排除是法律單獨(dú)列出來的，其他的協(xié)助侵權(quán)應(yīng)當(dāng)慎用，故追究公司董事催繳責(zé)任應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效限制。個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為，催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)是監(jiān)事會行使催繳職責(zé)，對董事苛以過重的責(zé)任，將造成權(quán)責(zé)不對應(yīng)。

議題二：公司清算責(zé)任案件主體的界定及損害結(jié)果認(rèn)定問題

上鐵法院破產(chǎn)審判庭副庭長陳先君主持第二議題，上鐵法院破產(chǎn)審判庭法官陳靜進(jìn)行議題介紹。與會人員聚焦公司股東是否為法定負(fù)有清算責(zé)任的主體，并在公司出現(xiàn)解散事由具體法定情形時(shí)負(fù)有申請破產(chǎn)清算義務(wù)，若股東負(fù)有破產(chǎn)清算申請義務(wù)，則損害結(jié)果范圍應(yīng)如何認(rèn)定等問題進(jìn)行研討。

自由研討

伍堅(jiān)

華東政法大學(xué)研究生院副院長、教授

應(yīng)從嚴(yán)把握，將清算組理解為清算義務(wù)人，如果直接向股東追責(zé)并不公平。公司法司法解釋二打擊過寬，應(yīng)按照新公司法的路徑從嚴(yán)限定股東責(zé)任。民法總則于2017年出臺以后，應(yīng)當(dāng)回到董事、理事承擔(dān)責(zé)任的路線上。個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為，盡量限制以股東身份作為承擔(dān)責(zé)任主體。損害結(jié)果范圍應(yīng)適用推定原則，直接推定不能清償?shù)牟糠譃閾p失范圍，因?yàn)槭聦?shí)真相難以查明。如果按照侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，原告作為債權(quán)人是外部人，讓原告證明損失大小，其舉證難度太大。如果被告提供最近的審計(jì)報(bào)告，可以證明即使當(dāng)時(shí)申請破產(chǎn)，也只能拿到這些錢，可相對減輕公司受到損失的責(zé)任范圍。

徐子良

上海市第三中級人民法院破產(chǎn)審判庭庭長

因果關(guān)系目前采取倒推，在公司賬冊不全無法審計(jì)的情況下，倒推債權(quán)人損失是因?yàn)楣蓶|不配合造成的。我們提供了一種參考線，根據(jù)注冊資本推定公司當(dāng)時(shí)有這么多錢，進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)人的損失小于債務(wù)人注冊資本，按照以往的司法裁判尺度。但有的案件債權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過債務(wù)人注冊資本，建議損害賠償范圍不超過債務(wù)人注冊資本。若公司注冊比較早，以注冊資本作為參考線不具有參考意義。

劉洋

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授

新公司法把清算組成員由股東修改為董事，董事對公司財(cái)務(wù)最為了解，目前的趨勢朝董事方向靠攏。但目前審判還是以2005年修訂公司法為準(zhǔn)，根據(jù)2005年修訂公司法第183條，不應(yīng)當(dāng)追究股東責(zé)任。賠償責(zé)任的話，破產(chǎn)清算情形下債權(quán)人本就無法獲得完整清償。公司法司法解釋二第18條對通過破產(chǎn)清算程序本應(yīng)該獲得但未獲得的清償規(guī)定了賠償責(zé)任，所以未履行破產(chǎn)申請義務(wù)影響清償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

韓長印

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授

清算義務(wù)人分為組織清算義務(wù)人和實(shí)際執(zhí)行清算義務(wù)的人。2005修訂的公司法規(guī)定公司解散時(shí)應(yīng)當(dāng)成立清算組，應(yīng)由組織清算義務(wù)人成立清算組，清算組成立以后還涉及到執(zhí)行清算義務(wù)人，2005修訂的公司法規(guī)定有限公司全體股東有義務(wù)組織清算。如果沒有組織清算組，那么執(zhí)行清算義務(wù)人便無法執(zhí)行清算事務(wù)，根源在于股東，有限公司股東作為法定的組織清算的義務(wù)人，沒有履行相應(yīng)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。結(jié)合我們研討的內(nèi)容，又涉及到兩個(gè)問題，一是營業(yè)執(zhí)照吊銷以后的清算問題；二是達(dá)到破產(chǎn)界限以后的清算問題。個(gè)人觀點(diǎn)是，從區(qū)分掌控公司經(jīng)營事務(wù)和不參與公司經(jīng)營事務(wù)的角度，控股股東與中小股東在組織清算義務(wù)方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。至于因?yàn)闆]有組織清算組進(jìn)行清算，相應(yīng)地也就無法判斷公司清算過程中“資不抵債”時(shí)提出破產(chǎn)申請的義務(wù)主體歸屬，則清算組成員的申請破產(chǎn)義務(wù)應(yīng)當(dāng)為組織清算義務(wù)人所吸收。

專家與談

張玉海

上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師

從企業(yè)破產(chǎn)法第七條第三款的法條文義解讀，負(fù)有清算責(zé)任的人作為申請主體，限定范圍比較窄。對于未成立清算組的情況下，從盡早進(jìn)入破產(chǎn)程序、充分保留債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、提升債權(quán)清償率等角度看，將股東解釋為負(fù)有清算責(zé)任的人更為合理。九民紀(jì)要將怠于履行破產(chǎn)清算申請義務(wù)需承擔(dān)賠償責(zé)任歸類為侵權(quán)責(zé)任，損害賠償要以損害結(jié)果為前提，個(gè)人觀點(diǎn)不認(rèn)同全額清償?shù)淖龇ǎ藭r(shí)大前提是破產(chǎn)清算，債權(quán)人本來就是按比例獲得清償，并非全額獲得清償。

陸淳

上海市高級人民法院商事審判庭副庭長

依法負(fù)有清算責(zé)任的人沒有及時(shí)申請破產(chǎn)，與公司法清算義務(wù)人沒有及時(shí)履行清算義務(wù)，是兩個(gè)不同的問題。在新公司法實(shí)施前，一般認(rèn)為有限公司股東是清算義務(wù)人，新公司法明確董事為清算義務(wù)人。對于新公司法實(shí)施之前的案件，雖然股東作為清算義務(wù)人，但并非清算義務(wù)人就要承擔(dān)責(zé)任，而是清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)并且造成損害的情形下，才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因此需要從股東是否怠于履行清算義務(wù)，以及怠于履行清算義務(wù)與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系角度分析有限公司股東是否需要承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)指出將舉證責(zé)任分配給債權(quán)人舉證是不適宜的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人舉證其實(shí)際經(jīng)營狀況。對于是否推定怠于履行申請義務(wù)造成的損害賠償范圍即為未受償債權(quán)全部金額的問題，應(yīng)當(dāng)采取具體問題具體分析，不能一概推定法院裁定的無爭議債權(quán)額直接等同于損害賠償范圍。

議題三：破產(chǎn)企業(yè)存在委托持股關(guān)系，出資不實(shí)情形下的責(zé)任承擔(dān)問題

上鐵法院破產(chǎn)審判庭副庭長尚婧主持第三議題，上鐵法院破產(chǎn)審判庭法官余玲玲進(jìn)行議題介紹。與會者圍繞管理人提起追收未繳出資糾紛中，名義股東與隱名股東的出資責(zé)任在不同披露情形下的責(zé)任負(fù)擔(dān)、責(zé)任形式等問題進(jìn)行研討。

自由研討

張玉海

上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師

我們研討的情況較為特殊，兩個(gè)隱名股東一起找一個(gè)名義股東，相當(dāng)于內(nèi)部已經(jīng)顯名。

劉洋

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授

隱名股東是否承擔(dān)出資責(zé)任主要看是面向誰的。如果面向公司的，誰是真正的股東，如果說顯名股東拋頭露面、參加公司表決，而隱名股東藏在背后，那么隱名股東就不是真正的股東，隱名股東和顯名股東可通過合同方式處理雙方之間的關(guān)系。如果股東身份面向公司，公司已經(jīng)認(rèn)識了隱名股東，所以名義股東就沒有股東身份了，公司的出資義務(wù)還是由藏在后面的隱名股東承擔(dān)。因此對于股東身份判斷而言，關(guān)鍵在面向公司的關(guān)系上，公司“認(rèn)識”和承認(rèn)的主體是誰。名義股東的身份是否是第三人與公司交易的原因，不能僅僅因?yàn)樯淌峦庥^主義就要求名義股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

李業(yè)亮

上海市浦東新區(qū)人民法院破產(chǎn)庭副庭長

從民商法的外觀主義和保護(hù)交易安全來看，名義股東要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。公司進(jìn)入破產(chǎn)程序且符合破產(chǎn)原因情況下，股東的出資義務(wù)不僅是對公司承擔(dān)的義務(wù)，而且關(guān)系到債權(quán)人的利益，管理人追收出資既是代表公司也是代表債權(quán)人。因此，企業(yè)破產(chǎn)情況下名義股東與隱名股東的出資責(zé)任要結(jié)合案件實(shí)際，根據(jù)外觀主義和保護(hù)債權(quán)人利益原則依法判斷。

徐子良

上海市第三中級人民法院破產(chǎn)審判庭庭長

擔(dān)任名義股東屬于商業(yè)行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其作為名義股東應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。名義股東的出資，若被實(shí)際股東抽逃了，名義股東也要承擔(dān)責(zé)任，至于連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任有待商榷，需要結(jié)合具體案情分析。

韓長印

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授

首先可以區(qū)分隱名出資是真正隱名還是不真正隱名，真正隱名是除了雙方以外，其他人都不知道匿名出資問題；不真正隱名是指公司知道甚至作為交往對象的債權(quán)人也知道。如果是真正匿名出資，則匿名出資人不承擔(dān)責(zé)任，僅由名義股東承擔(dān)責(zé)任；反之，公司乃至債權(quán)人可主張名義股東和實(shí)際出資人均承擔(dān)出資義務(wù)。

專家與談

伍堅(jiān)

華東政法大學(xué)研究生院副院長、教授

不同的隱名形式存在很大差別。隱名可以分出三個(gè)層次，股東、公司、債權(quán)人三個(gè)層次，關(guān)鍵要從隱名股東是否實(shí)際參與公司經(jīng)營、公司或者其他股東是否知曉隱名股東等方面進(jìn)行分析。如果除了隱名股東和名義股東，沒有其他人知道，那么就是名義股東的責(zé)任；如果公司和其他股東是知道的，公司去追究名義股東無法達(dá)到案結(jié)事了，那么最好只追究實(shí)際股東。股東相互之間沒有監(jiān)督義務(wù)，協(xié)助應(yīng)理解成作為義務(wù)，默示縱容是否可以推定為協(xié)助值得商榷。

高瓊

上鐵法院黨組成員、副院長

破產(chǎn)衍生訴訟以及普通商事案件中，均需要厘清三層法律關(guān)系，實(shí)際出資人和名義股東的代持關(guān)系，實(shí)際出資人與公司、其他股東之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人與實(shí)際出資人、名義股東或者公司之間的法律關(guān)系。實(shí)踐中案情比較復(fù)雜，需要考慮到債權(quán)人是否明知、隱名股東實(shí)際參與公司經(jīng)營情況，并遵從公司內(nèi)外有別的處理原則，從內(nèi)部看公司股權(quán)代持協(xié)議是有效的，從外部看應(yīng)堅(jiān)持商事外觀登記原則。

本次研討會氣氛熱烈，各方圍繞三項(xiàng)議題分別從法學(xué)理論、司法實(shí)踐等進(jìn)行充分論證，對進(jìn)一步統(tǒng)一破產(chǎn)衍生訴訟中疑難案件法律適用具有積極作用。

素材提供| 破產(chǎn)庭 尚婧 周易

責(zé)任編輯| 傅婷煦

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