海銀財富爆雷9個月后，2024年9月11日上午，據上海市公安局奉賢分局對外發布，依法對海銀財富管理有限公司涉嫌非法集資犯罪立案偵查，對韓某某等多名犯罪嫌疑人采取刑事強制措施。據悉，本案涉及700多億資金、4.6萬名投資人。時間來到10月下旬，據了解本案多名嫌疑人已經被批準逮捕，這意味著海銀財富的涉罪定性幾乎是板上釘釘的事了。在此情況下，分公司應當如何應對刑事風險？筆者結合團隊的辦案經驗，從辯點角度，分享以下幾點：

一、非吸還是集資詐騙？罪名之辯。

非法集資犯罪最常適用的罪名為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，其中非法吸收公眾存款罪屬于基礎罪名，集資詐騙罪則要求行為人具有“非法占有目的”，后者多存在資不抵債的情況，對此刑法規定了更重的刑罰。非法占有目的的認定，需要結合項目的真實性、實際投入經營的情況、資金去向、歸還比例、歸還能力等事實進行綜合分析和判斷。不能以“詐騙”的客觀行為直接認定非法占有目的，也不能以無法償付進行客觀歸罪。對此，以下情況，有排除非法占有目的的可能性：

（1）項目大部分真實存在。集資詐騙區別于非法吸收公眾存款罪的客觀行為，主要表現為集資詐騙采取了虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段。如融資項目等真實存在，便有排除集資詐騙的可能。這一點上，分公司可能和總公司步調不一致，分公司應當注意自查，哪些是真實項目，哪些是虛構項目但分公司并未參與。

（2）資金實際使用于項目。資金實際用途與融資時所宣稱的不一致，是比較典型的“詐騙”表現。如果資金大部分實際用于融資項目，只是因為項目本身的盈利能力差、經營能力、外界客觀因素影響等原因導致虧損而無法兌付，則無法認定非法占有目的。分公司應當自查是否有能力知曉資金用途以及資金的實際用途，尋找有利辯點。

（3）其他方面還包括比如實際承諾的利息具有部分實現的可能性，對資金的管理較為審慎，積極采取吸收公眾財產以外的方式促使項目盈利等。集資詐騙中非法占有目的的具體表現為“拒絕返還”“逃避返還”，如肆意揮霍項目款、主要通過借新還舊歸還本息等。如果分公司經營過程中積極采取各種措施返還投資者，則不易認定為集資詐騙。

二、一罪還是數罪？罪數之辯。

罪數指的是幾個罪，通常和嫌疑人的行為數相關聯，罪名的適用則需要套犯罪構成的數量，前提是避免重復評價。多個罪名通常意味著，犯罪行為向著更嚴重的方向發展了，不能以之前的輕罪評價全部行為，也不能以結尾的重罪評價全部行為，這就導致了輕罪、重罪并列出現的情況。從辯護角度，應當爭取一個輕罪的結果。

值得注意的是，公安機關以非法集資進行立案偵查，意味著將來起訴的罪名可能包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，也有可能同時認定兩罪。比如，非法占有目的并非自始產生，犯意發生轉化，結合資不抵債出現的時間節點，之前的行為可能會被認定為非法吸收公眾存款罪，其后的行為則被認定為集資詐騙罪。當然，一些辦案機關對分公司以非吸進行立案，其最終起訴的罪名其實不限于非法吸收公眾存款罪，仍有可能包括集資詐騙罪。因此，不能以立案時的罪名簡單判斷。

如果總公司被認定包括集資詐騙罪等多個罪名，分公司顯然有認定集資詐騙罪的可能，這一點從辦案機關考慮罪名適用協調性、避免矛盾的角度，就能大概理解了。當然，對于分公司而言，其所知必然是狹隘、片面的，極大可能對總公司的實際經營情況、項目資金的實際用途等不明知。這種情況下極有可能排除非法占有目的的認定，這也是為什么實踐中經常出現總公司定集資詐騙，分公司定非法吸收公眾存款罪的情況。罪數的問題，其實再次回到了非法占有目的的認定上。

三、單位犯罪還是自然人犯罪？主體之辯。

單位犯罪的核心特征在于，以單位意志，由單位實施犯罪。虛假的單位犯罪則表現為，個人為犯罪而成立單位，或者單位設立后以犯罪為主要活動，這種情況，實為自然人犯罪。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，刑法規定單位均可成為犯罪主體，且對單位和自然人規定了相同的量刑標準。但是與自然人共同犯罪不同，單位犯罪除了對單位判處罰金外，是對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。顯然，認定單位犯罪是辯護人爭取的方向。

具體而言，單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合認定。

對于分公司而言，情況各有不用，比如設立時總公司的經營狀況，設立之后具體開展業務的情況。如果總公司行為已經初步定性，則需要自查自設立之初至案發時的實際情況，尤其是有別于總公司的情況。

四、實際參與數額多少？數額之辯。

數額直接關乎量刑，關于吸收資金數額的認定，相關司法解釋作出了具體規定。比如根據相關2022年3月1日頒布實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。”

2019年1月30日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條關于犯罪數額的認定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。”

2017年6月2日《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》關于金額認定，第11條表述如下：“負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。”同時，“吸收金額經過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。”

規定比較明確，但實際辦案存在差異。偵查階段，辦案單位會將報案人材料、涉案單位資金流水等一并送司法審計，其結果可能無法實際反映吸收資金的客觀情況。這種情況下，對于分公司及每一位涉案人員而言，需要嫌疑人自行梳理清楚，主動提供聊天記錄、交易流水、關系證明等證據，證明本人及親屬投資情況、掛單情況、返傭情況等，爭取辦案單位認可，及早從違法所得數額中予以扣除。此外，分公司的管理人員尤其需要注意，明確入離職時間，關注審計報告結果與實際是否相符。

五、主從認定、自首認定、退賠等方面的辯護。

關于主從犯的認定，一般而言，非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者，主要實施者及主要獲利者，應當認定為主犯；對于接受他人安排、指使而實施非法集資行為的次要實行者，或僅提供后臺支持行為的幫助者，或受利益驅動幫助非法集資而從中收取代理費、傭金等費用的“集資中間人”，可依法認定為從犯。如果認定單位犯罪，則對應當承擔刑事責任的自然人根據地位、作用大小區分主從犯。

關于自首認定，在總公司已經刑事立案的情況下，刑事風險已經出現，分公司及人員應當積極爭取自首的認定，不能有僥幸心理。最佳策略為準備好略超出全部違法所得的錢款，在分公司被立案前，主動聯系當地公安機關自首。如果已經刑事立案但沒有傳喚，應當主動聯系辦案單位前往自首，總之不能陷入被動到案的情形。刑事風險早已出現，應當積極主動應對，不能逃避，如果錯失自首機會，將非常遺憾。

關于追繳、退賠等，在集資犯罪中，涉及投資人人數較多，追贓挽損牽涉到社會秩序的穩定，可以說是關鍵工作。實踐中，辦案機關會區分追繳贓款、贓物與被告人及其親友主動退賠對量刑的不同影響，在量刑時充分考慮各被告人到案后的主動退賠情節。對于積極籌措大額資金退贓的被告人，可以大幅從寬處罰。在退賠方面，分公司及全部人員應當積極爭取。