近些年越來越多的刑事律師都有一個感覺:刑事辯護越來越不好干了。不少刑事律師開始謀劃轉型,仍在堅守的同行中間則彌漫著悲觀情緒。優秀的法科學子往往把非訴或民商事訴訟業務作為自己的執業首選。刑辯在右,天才向左。種種跡象都顯示:刑事辯護正面臨前所未有的困境。
刑事辯護首先面臨的是司法困境。偵查環節的會見難開始回潮。留置期間不能會見,指居期間會見障礙重重,有些地方通過化名羈押讓律師會見變得不可能。一些受到特別關注的案件,律師會見有時需要辦案機關的審批,常常受到人為的限制或延宕。律師會見難的背后,是因為律師執業權利缺乏牙齒保障,侵犯律師執業權利缺乏必要制裁。深層原因是,偵查的主要手段仍是獲取有罪供述,定罪量刑仍高度依賴當事人口供。律師會見變難的負面后果之一是:非法取證行為開始增多,不實口供導致的冤假錯案開始增多。
認罪認罰從寬從立法本意上無疑是好的,但這幾年的司法實踐已經暴露出很多問題。一個根本性的問題是,認罪認罰協商要以控辯平等為前提,要以嚴格的排非制度和庭審中心主義為基礎。如果控方過于強勢,如果辯護效果難以預期,那么辯方的選擇空間將極為有限。現實情況是,檢方單方面給出認罪認罰的刑期和不認罪認罰的刑期,辯護人則因缺乏量刑協商的籌碼只能被動接受給定的結論。甚至一些明顯有問題的案件,最終也都以認罪認罰的形式消化結案。司法實踐證明,一個明顯無辜的人一旦被逮捕羈押,極大概率都會選擇認罪認罰。
超過90%以上的案件都以認罪認罰的形式結案,深刻改變了刑事辯護的生態。首先是相當一部分律師把認罪認罰當作刑辯的正宗,專業技能嚴重退化。沒有法庭發問,沒有證據質證,法庭辯論只是幾句萬金油式的套話。不關心案件真相究竟為何,不關心法律適用是否正確,只關心庭審程序是否能夠早點走完。甚至有個別選擇認罪認罰的律師,庭上庭下對真辯敢辯的律師進行貶損和撻伐。不少檢法機關習慣了以認罪認罰的形式審理案件,遇到律師進行實質性辯護往往不適應,甚至存在本能的抵觸情緒。有人將辯護律師的據理力爭斥為“表演”,甚至動輒投訴或威脅投訴律師。辯審沖突愈演愈烈,集中表現為法庭驅逐律師。我總結了驅逐律師的四種方式:
第一種是法援占坑。家屬委托的律師無法介入,既不能出庭又不能會見,直接被整個訴訟程序驅逐。
第二種是當庭驅逐。律師在法庭上依法依規的進行辯護,但因為合議庭不能容忍,直接將律師逐出法庭。
第三種是變相無視。形式上允許律師介入辯護,但“你辯你的,我判我的”,無視律師的存在。律師有理有據的辯護觀點,得不到重視或采納。
第四種是層層匯報。法院內部匯報或向上級匯報時,律師不知情、不在場、不參與,律師在案件最終決策階段集體缺席。律師在法庭上發表的辯護觀點有可能無法觸及到決策層,庭審辯護有被架空的危險。曾經是刑事業務明珠的職務犯罪案件,現如今聘請優秀律師進行實質性辯護的已鳳毛麟角。
刑事辯護其次面臨的是輿論困境。由于眾所周知的原因,大量法治調查記者轉行離職,現在的案件報道偏八卦獵奇而非監督糾錯。傳統媒體只愿意錦上添花,很少能夠雪中送炭。只有在自媒體引發關注或者無罪判決作出之后,傳統媒體才愿意跟進調查。而在辯護最艱困的階段,律師往往赤手空拳、孤立無援。少部分律師迫不得已,冒著被投訴被處罰的風險選擇在自媒體求助或發聲。而在多重監管下,如今的自媒體環境同樣堪憂。
現在的輿論場喜歡簡單化、臉譜化,容易被情感判斷主宰。把事件當事人要么當成是完美無瑕的圣人,要么當成是無惡不作的大惡魔。一旦把某個人認定為“壞人”,必須一竿子到底,讓他身上再也不可能有任何光環。在刑事司法領域,網絡動輒喊殺,重刑死刑成為主流呼聲,甚至要求對未成年人和精神病人判處死刑。相當部分民眾不理解、不支持刑事辯護工作,認為律師提供辯護是出于逐利動機,是在金錢驅使下幫助“壞人”逃避法律處罰,是沒有道德的“訟棍”。這些年,但凡輿論關注的重大案件,基本都是以重判快判收場。律師往往謹小慎微,擔心被人口誅筆伐甚至網暴。
法治要求的是不徐不疾的常態化治理,輿論的理想狀態是不枉不縱、理性平和。而運動式執法追求的則是暴風驟雨、高歌猛進和立竿見影,要求輿論也要做到高度一律。根據歷史的經驗,在運動式執法面前,寧枉勿縱、寧重勿輕會變成不可挑戰的“司法正確”。刑辯律師的逆勢而為,往往會被視為不識時務的攪局者或搗亂者。無論體制內外,對其容忍度都很低。個別知名的法律學者,對司法領域存在的種種頑疾閉口不言,但卻動輒將批評的矛頭指向刑辯律師群體,在輿論上惡化了刑辯律師的處境。無視客觀環境,簡單一律的要求刑辯律師“文質彬彬,然后君子”,實際上是要消滅最后殘存的刑辯理想。
刑事辯護當然也面臨著行業自身的困境。部分律師在理論知識、實務經驗、辯護技巧和敬業精神方面還有所欠缺。這些年刑事業務的競爭空前激烈,誘發了少部分律師的短期心理和不端行為,進一步加劇了公眾對刑事律師的信任危機。特別是律師行業內部的互貶互損、拆臺內耗嚴重損害了律師群體的整體形象。其實,一個人的格局有多大,他的舞臺就有多大。心胸狹隘之人,首先是給自己修筑了一道高墻,囚禁了自己的事業版圖,屏蔽了自己的人生風景。我從來沒有看到哪位律師是通過貶損他人而獲得成功的。律師互貶不只會傷害他人,最終也會傷害到自己。不無端貶損同行,應當成為律師行業自律的一條底線。
刑事辯護針對的是人的生命、自由和尊嚴,是一個國家法治人權的底線保障。我始終堅信,就促進民營企業發展而言,制定《民營經濟促進法》不如系統修改《刑事訴訟法》。政策鼓勵不如法律兜底,司法公正才能最大程度的給予公眾安全感。對此,我們要有長遠的眼光和職業的自信。當下可能不是謀求跨越式發展的良機,但當下一定是積累沉淀、苦練內功、提升自我的良機。寒冬必將過去,春天必將到來,我們要時刻做好準備。
走出刑事辯護的困境,從根本上仰賴于制度的改進。韓旭教授有一篇文章,標題是《律師在法庭上的抗議為何失靈?》,提出了細節堵漏的具體方法。但眾所周知,很多問題并非緣于立法疏漏,并不是因為法網不夠嚴密,而是因為缺乏必要的權力倫理。否則很難解釋,那些不成文法國家如何建設法治?遵從立法本意,善意的理解和適用法律是理想狀態,當前非常急迫的任務是改革司法權力結構,讓法律而非權力在刑事訴訟中發揮決定性作用。作為一個刑事律師,我們需要盡到一個公民的社會責任去努力改變大環境。但與此同時,我們不能好高騖遠、空自悲切,而要立足本職、做好自己的工作。無論什么案件,只要接手了就只管憑良心做事,要立志通過個案推動司法進步。法庭前做好該做的準備,法庭上說出該說的話。遇到不公不義,絕不沆瀣一氣、委曲求全,路雖難而行不改,力雖微而志不移。大丈夫堅持自己應該堅持的,改變自己能夠改變的,其余皆交給歷史和時間。
現在刑辯領域門派眾多,包括勾兌派、誆騙派、醬油派、技術派、較真派、死磕派等等。勾兌派和誆騙派本質上是司法黃牛而不是真正的律師。醬油派專業不精、不思進取,主攻生活會見和認罪認罰走過場,群體龐大但在刑辯領域作用輕微、缺乏話語權。技術派和較真派比較接近,目前是刑事律師的中堅力量。對于那些存在嚴重違法且得不到有效救濟的案件,死磕派的法條較真和投訴曝光象征著刑事律師的責任精神和道德勇氣。循合法途徑查找并公開相關人員的違法違規行為是受憲法保護的,且客觀上有利于遏制少數人員的司法濫權,有利于案件的公正處理。刑事律師要講究剛柔相濟,不要主動制造辯審沖突,能通過溝通解決的不應輕易選擇對抗。但一味示弱、不敢抗爭絕非刑事律師的本色。我們是法律的維護者而不是卑微的乞食者,我們有權站立著辯護、有尊嚴的執業。戰場上打過硬仗的才是真戰士,法庭上打過硬仗的才是真律師。當需要刑辯律師體現責任擔當的時候,絕不能畏縮逃避,而應當拿出對抗不公和不法的必要勇氣和實力。
我曾經說過,中國律師包括兩種:刑事律師和非刑事律師。我還曾經說過,離刑事律師最近的是刑事律師,離刑事律師最遠的也是刑事律師。我希望會辯、敢辯、真辯的刑事律師能夠拋棄門戶之見、停止內部紛爭,共同匯聚到“維護當事人合法權益、維護法律正確實施、維護社會公平正義”的旗幟之下。我非常同意徐昕教授的判斷,中國刑事律師的未來出路不外乎三句話:極致的專業、適度的勇敢和高度的智慧。對這三句話,我有自己的理解:
所謂極致的專業,有四個論點:其一,專業是律師唯一的門檻,是律師戰勝司法濫權和司法黃牛的唯一武器。其二,律師的價值不在于說的算,而在于說的對。如果說不對,律師將毫無價值。其三,律師必須比公檢法更加專業,否則律師何以說服公檢法?其四,專業是律師最大的安全盾牌。在一些特殊場合,就事論事、就法說法可以讓案件脫敏,可以幫助律師屏蔽意識形態侵襲從而保持職業的獨立性。
所謂適度的勇敢,有三個論點:其一,刑事辯護相當于火中取栗,沒有容易、好打的仗。畏懼或畏難心理過重,膽小怕事、唯唯諾諾,不適合從事刑辯職業。其二,有理有據的指出司法機關的不法和錯誤,大聲的說NO是刑事律師的天職。刑事律師應當善于發現問題并勇于指出問題,一旦坐上辯護席就必須做到守土有責。其三,事實真相和法律規定是刑事律師最大的底氣來源,也是刑事律師跟不法和不公進行抗爭的最大力量支撐。刑事律師見到不法和不公不能麻木不仁,而應當拍案而起,展現出必要的勇氣和擔當。所謂適度,主要指的是不能超出法律的界限和職業的要求,不能超出自身的駕馭和承受能力。
所謂高度的智慧,有四個論點:其一,原則性和靈活性相結合。要充分考量司法現實,不要一味蠻干、為反對而反對。既要善于給自己找博弈的籌碼,也要善于給對方找轉圜的臺階。其二,強力對抗和柔性溝通相結合。打是為了談,永遠為對話溝通、協商談判打開大門。既要昂著頭顱,又能蹲下身子,永遠把當事人的利益放在首位。其三,法律辯護和情理辯護相結合。法律植根于生活,律師不應當是法條的機械誦讀者,而應當是問題解決方案的提供者。刑事辯護沒有萬能公式,案情不同則辯護方案就應當不同。優秀的刑事律師不僅要精通法律,更要理解社會、洞察人性,既要立足于法律的內在尊嚴又能跳脫出法律的字面局限。如果此處給不了公正,就向更高處辯護;如果當下給不了公正,就向歷史辯護。其四,斗爭和團結相結合。團結一切可以團結的力量,爭取一切可以爭取的支持,最大限度地鞏固辯護同盟、壯大辯護力量。要孤立極少數,切不要簡單的把辦案機關或辦案人員全部推到我們的對立面,案件最終的妥善處理必定少不了體制內健康力量的支持。
兩年前,我在代理全國優秀公訴人為夫喊冤案時,辯護意見中寫下了這樣一段話:“如果律師作用日漸式微,甚至執業安全得不到保障,那么檢察官的作用和價值也必然跟著式微。因為檢察官需要在與律師的競爭對抗中找到自己存在的價值。如果檢察官沒有了對手,那么法庭就沒必要存在了,法官會跟著失去自身價值。法律共同體并非空洞詞匯,他們在底層邏輯上緊密相連。因此,保障律師執業權利就是在捍衛法治自身”。律師循正常途徑無法有效辯護的結果,必然是法治式微,司法黃牛和司法掮客盛行。毫不夸張的說,中國刑事律師在用自己單薄的肉身扛著中國的法治重擔在匍匐、蹣跚前行。中國法治的的未來,與其寄望于那些在象牙塔里高談闊論的精致利己主義者,不如寄望于那些良知未泯、戰斗在一線的司法實務人員。真正的刑事律師應當溫和而堅定、自由而悲憫、孤獨而豁達,心中燃燒著不滅的信念之火,勇毅地穿行在法治的沼澤或森林之中。
有人認為人和動物的本質區別是,人會制造并使用工具。對此,我不完全認同。在辦案的途中,我有時會去一些地方的博物館參觀。更令我沉醉和遐想的不是那些遠古人類制造的生存工具,而是他們的藝術創作,比如飾品、花紋和雕刻等。在衣不遮體、飯不飽食、朝不保夕的時代里,制造工具或許不過是出于生存本能,而藝術審美和藝術創作則完全超越了生存、超越了肉體、超越了當下。一個狩獵的石斧原本平淡無奇,但石斧上的抽象圖案可以使其永恒。竊以為,超越生存的現實需要去凝視世界、去端詳未來、去刻畫思索才是人和動物的本質區別。在歷史的長河中,個體生命轉瞬即逝,只有超越生存本能和利益算計的事情才能賦予我們生命以意義。在日常執業時堅守職業底線,在代理案件時懷揣悲憫情懷,把自己當作一只啄木鳥,將一生的激情和熱愛都奉獻在不停的叮啄之中。也許看起來很平淡,但只要持之以恒,就能為我們增添生命的分量和重量。
愿每個刑辯律師都能做一個大寫的人,愿每個刑辯律師都能幫助他人做一個大寫的人。
是為序。
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