三門峽市人力資源和社會保障局企業勞動用工風險防控溫馨提示

發布日期：2024-04-15 11:52

為維護用人單位和勞動者的合法權益，降低用人單位勞動用工法律風險，進一步優化營商環境，構建和諧勞動關系，市人社局印制了系列《企業勞動用工風險防控溫馨提示》，請參考使用。

一、招聘入職放心篇

風險點1：用人單位在招聘時承諾的待遇或錄用通知書待遇與實際簽訂勞動合同的待遇不一致，容易導致勞動者入職后與用人單位產生糾紛。

建議：簽訂勞動合同時雙方要對勞動報酬和勞動條件標準等內容進行明確約定。

風險點2：錄用條件不明確，用人單位與在試用期間不符合錄用條件的勞動者解除勞動合同，易產生違法解除風險。

建議：結合崗位職責擬定錄用條件，內容應當明確具體，可以將“錄用條件”的內容約定在勞動合同或崗位協議中。

風險點3：用人單位招用勞動者時未進行體檢，易產生醫療期、病假工資或由職業病引發的工傷保險待遇等糾紛。

建議：用人單位在錄用前安排體檢。

風險點4：用人單位招用勞動者時，扣押勞動者身份證、其他證件或收取財物，屬于違法行為，將面臨勞動行政部門處罰或罰款；如給勞動者造成損害，還應承擔賠償責任。

建議：用人單位不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

風險點5：勞動合同中無勞動者通訊地址，用人單位變更、解除、終止勞動合同的通知無法送達給勞動者，對“下落不明”的勞動者無法處理，勞動爭議中因舉證不能或將承擔敗訴風險。

建議：勞動者入職時明確其個人通訊地址、聯系方式或緊急狀態下聯系人的通訊地址、聯系方式，如有變更及時通知用人單位。

風險點6：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動關系的勞動者，給其他用人單位造成損失的，易發生承擔連帶賠償責任風險。

建議：對勞動者勞動關系解除或終止情況進行確認。

二、勞動合同簽訂安心篇

風險點1：用工超過一個月不簽訂書面勞動合同，易產生支付二倍工資風險。

建議：用人單位自用工之日即與勞動者簽訂書面勞動合同，最遲不超過一個月，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。勞動合同需經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效，勞動合同文本由雙方各執一份，用人單位不得替勞動者保管。

風險點2：勞動合同未載明必備條款，易發生爭議。

建議：對《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同期限、工作時間、勞動報酬等必備條款，需進行明確約定，避免出現不必要的糾紛。另外，勞動合同的內容直接影響用人單位與勞動者雙方的權利義務，雙方的約定至關重要，勞動合同約定內容應符合法律規定。

風險點3：勞動者拒簽勞動合同，超過一個月不滿一年易產生支付二倍工資風險，超過一年視為已簽訂無固定期限勞動合同。

建議：用人單位自用工之日起三十日內經用人單位書面通知后，職工仍然不與用人單位訂立勞動合同可以終止勞動關系。

風險點4：違法約定試用期，易產生支付賠償金風險。

建議：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

風險點5：試用期內勞動者工資發放不符合法律規定，易產生拖欠工資、支付經濟補償金等風險。

建議：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

風險點6：用人單位在試用期內隨意辭退勞動者，易構成違法解除，產生支付賠償金風險。

建議：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，并向勞動者說明理由。

風險點7：用人單位為勞動者提供專項培訓，與勞動者約定服務期和違反服務期約定所應支付違約金的，未明確違約金數額或約定違約金數額過高，當出現一方違約時，得不到法律支持。

建議：明確約定違約金數額及計算方法。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

風險點8：勞動者入職后，用人單位未及時為勞動者繳納社會保險費，或將承擔醫療、工傷賠償責任，或面臨支付經濟補償金等風險。

建議：用人單位應當按照《社會保險法》規定依法為職工繳納社會保險費。

三、勞動合同履行、變更省心篇

風險點1：用人單位未按照勞動合同的約定或國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的，易產生經濟補償金或賠償金糾紛。

建議：用人單位應按照勞動合同約定的日期足額支付勞動者勞動報酬，不得克扣或拖欠。勞動報酬支付日期遇到法定節假日或者休息日的，用人單位應在節假日或休息日前最近的工作日支付。

風險點2：用人單位延長勞動者工作時間，易產生加班工資糾紛。

建議：用人單位應當按照國家法定工作時間安排勞動者工作，安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按照《中華人民共和國勞動法》第四十四條規定和《工資支付規定》第十三條規定向其支付加班工資。

風險點3：用人單位未安排勞動者休年休假，或者安排年休假天數少于應休天數的，且未按法律規定支付未休年休假工資報酬的，易產生糾紛。

建議：勞動者連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。需要注意的是，年休假的天數根據勞動者累計工作時間確定。勞動者累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。

用人單位經勞動者同意不安排年休假或者安排勞動者年休假天數少于應休年休假天數，應當按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。

風險點4：勞動者在法定休假日、婚喪假期間及依法參加社會活動期間，用人單位不支付工資，易產生工資糾紛。

建議：勞動者享有休息休假、依法參加社會活動等權利。勞動者在法定休假日、婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。

風險點5：用人單位停工、停產、歇業期間，不給勞動者支付工資或基本生活費，易發生糾紛。

建議：非因勞動者原因造成企業停工、停產、歇業且企業未與勞動者解除勞動合同，停工、停產、歇業在一個工資支付周期內的，企業應當視同勞動者提供正常勞動并支付該工資支付周期的工資；超過一個工資支付周期的，企業另行安排勞動者從事其他工作的，按照雙方新約定的標準支付工資，但不得低于最低工資標準；企業沒有安排勞動者工作的，應當支付勞動者基本生活費。

風險點6：用人單位隨意變更勞動合同約定內容，比如降低工資、調整工作崗位或變更工作地點等，易產生糾紛。

建議：用人單位與勞動者協商一致的，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，勞動者以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，得不到法律支持。

風險點7：用人單位以未經民主程序制定、修改、內容不合法或未公示告知勞動者的規章制度，作為用工管理依據，易產生糾紛。

建議：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

四、靈活用工舒心篇

風險點1：用工單位使用的派遣用工不符合法律規定。

建議：實踐中常見的違法派遣情形有：（一）使用未取得經營勞務派遣業務行政許可勞務派遣單位派遣勞動者的；（二）使用未依法與勞務派遣單位訂立書面勞動合同或者勞動合同期滿后超過一個月未續訂勞動合同的被派遣勞動者的；（三）勞務派遣單位未依法為被派遣勞動者繳納社會保險費的；（四）未與勞務派遣單位訂立、續訂勞務派遣協議使用被派遣勞動者的；（五）用工單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位派遣勞動者的；（六）其他違反法律、法規有關勞務派遣的禁止性規定。上述情形均違反了《勞動合同法》關于勞務派遣用工的有關規定。

《勞動合同法》第九十二條規定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條規定：“勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。”

根據《勞務派遣暫行規定》第七條規定，勞務派遣協議應當載明下列內容：社會保險費的數額和支付方式；被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；經濟補償等費用。

用工單位還需注意以下幾點：1、合作的勞務派遣公司須有派遣資質；2、保證勞務派遣單位能夠對被派遣勞動者履行簽訂書面勞動合同、繳納社會保險及其他法定義務；3、按法律要求與勞務派遣單位簽訂派遣協議；4、退工符合派遣協議與法律要求。

風險點2：勞務派遣協議未約定派遣勞動者有關特殊待遇的支付及違反協議的責任。

建議：《勞動合同法》第五十九條規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”

《勞務派遣暫行規定》第七條規定：“勞務派遣協議應當載明下列內容：……（五）社會保險費的數額和支付方式；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；（九）經濟補償等費用；……”

用工單位與勞務派遣單位未對派遣勞動者的社會保險數額及支付方式、工傷、生育或者患病期間的相關待遇、經濟補償等做出約定，將對派遣勞動者承擔賠償責任。用工單位與勞務派遣單位約定的勞務派遣協議須具備法律規定的必備條款，明確各自的權利義務，并相互監督履行各自法定義務。

風險點3：假外包真派遣。

建議：《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”

實踐中，部分用人單位以承攬、外包等名義，對勞動者實施“假外包、真派遣”，以逃避勞動法律責任，往往事與愿違，最后付出高昂的經濟成本。一般認為用人單位將全部或者部分業務發包，承包單位的勞動者在用人單位提供的場所進行勞動，且勞動過程的管理、協議內容、費用支付等符合勞務派遣特征的，屬于勞務派遣用工。

真正的承包、承攬關系，是發包方與承包方或承攬方之間勞動成果交付和費用結算的關系。承包承攬單位應獨立用工、獨立管理經營、獨立完成工作成果、獨立承擔經營風險。如果承包承攬單位只負責派工，用工管理、勞動報酬支付由發包單位負責，則是典型的派遣關系。

風險點4：違法退回派遣勞動者。

建議：《勞動合同法》第六十五條規定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”

《勞務派遣暫行規定》第十二條規定：“有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；（三）勞務派遣協議期滿終止的。”第二十條規定：“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。”

《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》明確規定了退回派遣勞動者的法定情形，在不符合法定情形或沒有證據證明法定情形的情況下退回派遣勞動者，將構成違法，面臨違反派遣協議和對派遣勞動者的損害賠償責任。

風險點5：派遣勞動者無工作期間未支付生活費。

建議：《勞務派遣暫行規定》第十二條第二款規定：“被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”

上述法律規定清晰地說明了勞務派遣單位對派遣勞動者所負的法律責任要比一般用人單位對普通勞動者所負的法律責任嚴格的多，充分體現了對勞務派遣用工的法律要求是“補充用工形式”，是為了滿足用人單位臨時性、輔助性、替代性靈活用工的需要。勞務派遣企業應認清立法趨勢，把準企業發展方向，做強做大順應時代要求的勞務派遣事業。

五、勞動合同解除和終止寬心篇

風險點1：勞動者未履行任何手續擅自離職，用人單位認為勞動者自動離職，對此置之不理，易引發糾紛。

建議：勞動者擅自離職，未履行請假手續，也未與用人單位協商或提前30日以書面形式通知用人單位。在形式上，雙方勞動關系處于不確定狀態；在本質上，雙方尚存在勞動關系。用人單位如不按照法定程序及時通知勞動者辦理解除勞動合同手續，一旦勞動者主張繼續履行勞動合同或主張工資、經濟補償等，用人單位或將面臨風險。用人單位應積極履行管理職責，及時與勞動者聯系，并及時作出處理決定。同時，要注意保留相關證據，以免產生不必要的法律風險。

風險點2：勞動者單方提出解除勞動合同，離職手續不規范，易引發糾紛。

建議：《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”該規定賦予了勞動者解除勞動合同的權利，用人單位應依法保障其辭職自由，也應注意規范其辭職行為。建議用人單位在規章制度或在勞動合同中約定離職手續辦理程序，并保存勞動者提交的辭職書等材料。對勞動者違反誠實信用原則，在勞動合同約定期限屆滿前或約定工作任務完成前解除勞動合同的，可以主張勞動者賠償直接經濟損失。

風險點3：用人單位試用期內隨意與勞動者解除勞動合同，易引發糾紛。

建議：《勞動合同法》第二十一條規定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”；《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”

用人單位在試用期內解除勞動合同，要符合法定條件和程序。建議用人單位制定具體明確的錄用條件和考核標準。除勞動者有明顯嚴重違反規章制度和勞動合同的情形外，用人單位在試用期內解除勞動合同的，要有明確的證據證明勞動者不符合錄用條件或考核標準，并且要向勞動者說明理由。

風險點4：用人單位在勞動者試用期滿后以“試用期間不符合錄用條件”為由解除勞動合同，易引發糾紛。

建議：部分用人單位在勞動者試用期滿后才發出通知，告知勞動者因不符合錄用條件而解除勞動合同，是不符合法律規定的。超出試用期，用人單位不能以“試用期間不符合錄用條件”為由與勞動者解除勞動合同。

風險點5：用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，易引發糾紛。

建議：根據《勞動合同法》第四十條第二項的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同。即勞動者不能勝任工作時，需先培訓或調整崗位，仍不能勝任工作的，才可解除勞動合同。

風險點6：用人單位以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由隨意解除勞動合同，易產生違法解除風險。

建議：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，不等同于勞動者不能勝任工作，不能隨意解除。

風險點7：因用人單位違法，導致勞動者提出解除勞動合同的，易產生支付經濟補償風險。

建議：《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”根據《勞動合同法》第四十六條、第四十七條的規定，勞動者依照第三十八條解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

實踐中，勞動者多以用人單位未及時足額支付勞動報酬或未依法繳納社保，提出解除勞動合同，主張經濟補償。建議用人單位依法保障勞動者的合法權益，以免承擔不必要的法律風險。

風險點8：用人單位經濟性裁員，要注意符合法律規定的實體性要件、程序性要件以及限制性要件，否則將面臨違法解除風險。

建議：《勞動合同法》第四十一條規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的；（二）生產經營發生嚴重困難的；（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。”即用人單位經濟性裁員，既須符合法定情形，還須符合法定程序，否則將構成違法解除。

另外，在經濟性裁員時要注意優先留用與優先錄用限制。《勞動合同法》第四十一條第二款規定：“裁減人員時，應當優先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。?用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。”

風險點9：女職工在“三期”（孕期、產期、哺乳期）內，用人單位單方解除勞動合同，易構成違法解除，產生支付賠償金風險。

建議：按照《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同。如果女職工出現《勞動合同法》第三十九條規定“在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的”情形的，用人單位可以依法解除勞動合同。建議用人單位在規章制度或員工手冊中對解除情形作出明確、量化的規定，同時保留好事實證據，以免發生爭議。

風險點10：未經工會同意，用人單位單方解除勞動合同，易構成違法解除。

建議：《勞動合同法》第四十三條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”建議用人單位解除勞動合同時，要按照法定程序，先行征求工會意見，經確認后再行通知勞動者。

風險點11：用人單位解除或終止勞動合同，但未依法向勞動者支付經濟補償的，易構成加付賠償金風險。

建議：根據《勞動合同法》第四十六條、第八十五條的規定，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，應按照法律規定的情形及程序解除或終止，并應當依法及時向勞動者支付經濟補償，否則將面臨加付應付經濟補償50%-100%賠償金的風險。

風險點12：勞動合同終止時，對何種情形需要支付經濟補償界定不清，易構成法律風險。

建議：《勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。”

除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照以上第一項規定終止固定期限勞動合同的;依照以上第四項、第五項規定終止勞動合同的。以上三種情形勞動合同終止時，用人單位需要支付勞動者經濟補償。

風險點13：解除或終止勞動合同時不出具解除或者終止勞動合同證明，將面臨法律風險。

建議：《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。《勞動合同法》第八十九條規定，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

全市經濟社會發展離不開每一位勞動者的辛勤付出，也離不開每一家用人單位的悉心經營。有事多商量、遇事多商量、做事多商量，才能營造“理性有度，合法依章”的良好氛圍。我們將一如既往做好保障和服務工作，與廣大用人單位、勞動者一道全力營造最優、最好營商環境，構建和諧穩定勞動關系，貢獻更多人社力量。

溫馨提示：轉載請注明來源于微信公眾號“勞動法專業律師”。

-勞動法專業律師-

一個專注于勞動用工領域的微信公眾號，只分享有價值的勞動用工信息。本號竭盡全力確保每一條推文的真實性，但關于專業問題僅代表作者在特定時期的觀點，不代表本號及作者的永久觀點。推文點擊原文鏈接可以查看推文出處，請關注者自行核實推文的效力及價值。聯系作者可在微信后臺留言。

勞動法專業律師