【作者】魏東（四川大學法學院教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法學》2025年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：行賄罪修正后我國刑法溯及力“從舊兼從輕”原則的解釋適用，既涉及刑法的溯及力與相關司法解釋的效力之間的關系論，也涉及行賄罪追訴時效縮短的溯及力解釋論，隱含著深刻的法理問題和復雜的疑難問題。刑法的溯及力決定著司法解釋的效力，而司法解釋的效力適用應堅持“適用司法解釋兩個原因規則”，并非簡單地套用“從舊兼從輕”原則。在進行行賄罪的入罪條件以及法定刑升格條件判斷時，應注意行賄罪修正后的溯及力甄別與類型化適用，區分以下兩種情形進行行賄數額、行為特殊樣態、損失數額的綜合考量和分析處理：對于《刑法修正案（十二）》正式施行之前所發生的、未經審判或判決尚未確定的行賄行為，原則上應適用《貪污賄賂解釋》第7-9條的所有解釋性規定；對于《刑法修正案（十二）》正式施行之后所發生的行賄行為，依法應適用《刑法修正案（十二）》對相關問題所作出的新規定，同時應注意選擇性適用《貪污賄賂解釋》第7-9條有關行賄數額標準、損失數額標準等規定。按照“刑法內部的時間效力原則關系論”，行賄罪修正后追訴時效縮短的立法規定具有溯及力。

關鍵詞：行賄罪；從舊兼從輕原則；溯及力甄別；追訴時效縮短

目次 一、行賄罪修正后的溯及力甄別與類型化適用 二、行賄罪追訴時效縮短的溯及力適用 三、行賄罪修正后“行為特殊樣態”規定的溯及力適用

為有效貫徹“受賄行賄一起查”政策精神，依法懲治和防控賄賂等腐敗犯罪，《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（簡稱《刑法修正案（十二）》，2024年3月1日起施行）對行賄罪的刑罰規定作了以下三方面的重要修改：一是修改完善行賄罪的法定刑結構，將行賄罪的前兩檔法定刑（《刑法》第390條第1款）從“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”和“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，依次修正為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”和“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；二是新增規定行賄罪的七種“從重處罰”情節（《刑法》第390條第2款，統稱為“法定從重處罰情節”）；三是修改完善行賄罪的特別從寬處罰制度（《刑法》第390條第3款）。從規范形式上看，《刑法修正案（十二）》對行賄罪的修正內容只涉及“刑罰”范疇，包括行賄罪的法定刑結構、“法定從重處罰情節”以及特別從寬處罰制度。從規范實質和法理上看，《刑法修正案（十二）》正式施行之后，還涉及刑法的溯及力與相關司法解釋的效力問題（刑法論問題），尤其是2016年4月18日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《貪污賄賂解釋》）第7-9條，對行賄罪的入罪條件和法定刑升格條件所共同涉及的行賄數額、行為特殊樣態（解釋性從重處罰情形）、損失數額等三個方面要素（綜合性情節三要素、行賄罪不法三要素），作出了具體的“解釋性規定”（三要素“解釋性規定”），需要在厘清這些“解釋性規定”與相關法律規定之間關系的基礎上，合理地解決行賄罪基本犯（以及行賄罪追訴時效縮短）、加重罪狀以及再加重罪狀等犯罪論與刑罰論問題。可見，行賄罪修正后，行賄罪解釋適用中所涉上述刑法論、犯罪論與刑罰論問題，都直接或間接涉及刑法溯及力與司法解釋效力的適用問題，迫切需要展開深入研究。

一

行賄罪修正后的溯及力甄別與類型化適用

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效后，對其生效以前發生的、未經審判或判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，新的刑法就具有溯及力；反之，新的刑法就不具有溯及力。根據《刑法》第12條的規定，我國刑法的溯及力采用“從舊兼從輕”原則。那么，按照從舊兼從輕原則可以進行如下規范判斷：對于《刑法修正案（十二）》生效施行之前所發生的、未經審判或判決尚未確定的行賄行為（以下簡稱“修正案生效前發生的未決行賄行為”），行賄罪修正后的法定刑結構規定、特別從寬處罰規定具有溯及力，行賄罪修正后的“從重處罰”情節規定不具有溯及力。這些規范判斷不存在爭議，無需在此展開專門討論。

但是，我國的司法解釋也存在效力（溯及力）問題，從而需要厘清刑法的溯及力與司法解釋的效力之間的關系，由此導致刑法的溯及力問題復雜化。例如，《貪污賄賂解釋》關于“解釋性從重處罰情形”的規定，與行賄罪修正后的七種“法定從重處罰情節”立法規定之間部分存在矛盾、重復和交叉的復雜情形，從而，七種“法定從重處罰情節”立法規定的溯及力與“解釋性從重處罰情形”的效力之間的關系確定，將直接影響行賄罪的入罪條件以及行賄罪“情節嚴重”“情節特別嚴重”等的解釋適用。那么，如何厘清刑法溯及力與《貪污賄賂解釋》效力之間的關系，以及在此基礎上如何合理解決《貪污賄賂解釋》具體規定的效力甄別與解釋適用等問題，就值得研究。

（一）刑法溯及力與司法解釋效力的關系

法理上，刑法的溯及力（時間效力、時際法效力）是刑法論、罪刑法定原則論的重要范疇，而司法解釋的效力（時間效力、溯及力）是刑法溯及力適用論中的具體范疇，應當在刑法的溯及力之中（內部），規范審查刑法溯及力“從舊兼從輕”原則與“有權解釋的時間效力”之間的關系（內部關系）。按照內部關系論，刑法的溯及力決定并主導刑法司法解釋的效力，刑法司法解釋的效力決定于、依賴于刑法的溯及力（不得違背刑法的溯及力）；當刑法司法解釋同刑法的溯及力相抵觸時，應當否定刑法司法解釋的效力。因此，刑法溯及力與司法解釋的效力之間的關系，是決定與被決定的關系。

刑法司法解釋的溯及力，是指新的刑法司法解釋生效后，對其生效以前發生的未經審判或判決尚未確定的行為是否適用的問題。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（簡稱《時間效力規定》）第2條和第3條作出了相應規定。形式上看，《時間效力規定》第2條似乎規定了司法解釋的溯及既往規則，第3條似乎規定了司法解釋的從舊兼從輕原則。而在法理上，司法解釋的溯及力適用規則應當是：分別審查“適用行為時已有司法解釋的原因”和“適用新解釋的原因”，具體決定適用舊解釋與新解釋（簡稱“適用司法解釋兩個原因規則”或者“適用兩個原因規則”）。具體法理是：“如果舊解釋認為某行為不是犯罪，而新解釋認為該行為構成犯罪，適用舊解釋的原因是行為人在行為時并不存在違法行為認識可能性，而非適用‘從舊原則’；反過來，舊解釋認為某行為是犯罪，而新解釋認為該行為不構成犯罪，適用新解釋的原因是新解釋對刑法條文作出了正確的理解，而非適用‘從輕原則’。”顯然，刑法的溯及力原則與司法解釋的效力適用規則有所不同，刑法司法解釋的溯及力適用規則是分別審查“適用行為時已有司法解釋的原因”和“適用新解釋的原因”規則，并不能簡單地套用刑法的溯及力從舊兼從輕原則，“否則，會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的錯誤解釋的效力這一不可思議的現象。不僅如此，承認司法解釋適用禁止溯及既往的原則，還會形成司法解釋與立法處于同一效力位階的不當局面，違背立法權與司法權相分離的法治原則。”

因此，盡管《時間效力規定》并沒有明確規定刑法的溯及力與司法解釋的效力之間的關系，但是在法理上，應當堅持刑法溯及力決定司法解釋效力的內部關系論，在此基礎上，刑法司法解釋的溯及力適用應堅持“適用司法解釋兩個原因規則”，即分別審查“適用行為時已有司法解釋的原因”和“適用新解釋的原因”規則。

（二）行賄罪修正后刑法溯及力與《貪污賄賂解釋》效力的具體判斷

行賄罪修正后刑法的溯及力與《貪污賄賂解釋》的效力之間的關系，具有以下特殊性：一方面，行賄罪修正后的法定刑結構及其適用條件規定，按照從舊兼從輕原則來確定“新的刑法”規定的溯及力；另一方面，《貪污賄賂解釋》頒布施行在前（2016年4月18日起施行），行賄罪修正內容生效施行在后（2024年3月1日起施行），《貪污賄賂解釋》關于行賄罪的法定刑結構及其適用條件規定的效力應采用“適用行為時已有司法解釋的原因”規則，具體審查《貪污賄賂解釋》具體內容的有效性及其適用條件。

為便于充分論說法理，這里需要對行賄罪教義學上的規范概念和相關命題作出說明，然后再甄別判斷行賄罪修正后刑法的溯及力、《貪污賄賂解釋》相關規定的效力，以及二者之間的具體關系。

1.行賄罪“數額型綜合性情節”“數額型綜合性情節犯”的教義學法理

首先，行賄罪“數額型綜合性情節”（范疇）的法理抽象。結合《刑法》第390條第1款對行賄罪第二個、第三個法定刑檔次的適用條件，分別使用了“情節嚴重”“重大損失”以及“情節特別嚴重”“特別重大損失”的規定，本文將行賄罪第一個法定刑檔次的適用條件相應地使用“情節較重”“較大損失”等規范概念來指涉，并將《刑法》第390條第2款所規定的七種“從重處罰”情形——亦即七種“行為特殊樣態”——統稱為“法定從重處罰情節”（七種“法定從重處罰情節”）。那么，綜合考量《刑法》第390條和《貪污賄賂解釋》第7-9條的規定，按照三要素“解釋性規定”的類型化邏輯，行賄罪三個法定刑檔次的適用條件可以依次概括為：其一，行賄罪基本犯即第一檔法定刑的適用條件，是“數額型綜合性情節較重”（簡稱“綜合性情節較重”），具體包括：“行賄數額較大”的（即行賄數額在三萬元以上的），或者行賄數額達到數額較大底線標準（即行賄數額在一萬元以上不滿三萬元），并且具有“行為特殊樣態”（即“法定從重處罰情節”與“解釋性從重處罰情形”），或者使國家利益遭受“較大損失數額”的（即造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的）；其二，行賄罪第二檔法定刑的適用條件，是“數額型綜合性情節嚴重”（簡稱“綜合性情節嚴重”），具體包括：“行賄數額巨大”的（即行賄數額在一百萬元以上不滿五百萬元的），或者行賄數額達到數額巨大底線標準（即行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元），并且具有“行為特殊樣態”（即“法定從重處罰情節”與“解釋性從重處罰情形”），或者使國家利益遭受“重大損失數額”的（即造成經濟損失數額在一百萬元以上的）；其三，行賄罪第三檔法定刑的適用條件，是“數額型綜合性情節特別嚴重”（簡稱“綜合性情節特別嚴重”），具體包括：“行賄數額特別巨大”的（即行賄數額在五百萬元以上的），或者行賄數額達到數額特別巨大底線標準（即行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元），并且具有“行為特殊樣態”（即“法定從重處罰情節”與“解釋性從重處罰情形”），或者使國家利益遭受“特別重大損失數額”的（即造成經濟損失數額在五百萬元以上的）。這種類型化限定的行賄罪基本犯、加重犯和再加重犯（行賄罪三個法定刑檔次），亦即行賄罪的基本罪狀、加重罪狀、再加重罪狀的適用條件，能夠類型化地同《刑法》第390條以及《貪污賄賂解釋》第7-9條關于行賄罪三個法定刑檔次適用條件的相關規定相對應，具有合理性和可行性。由此，《刑法》第390條對行賄罪三個法定刑檔次的適用條件，即“數額型綜合性情節較重”“數額型綜合性情節嚴重”“數額型綜合性情節特別嚴重”，依次簡稱“綜合性情節較重”“綜合性情節嚴重”“綜合性情節特別嚴重”，可以統稱為“數額型綜合性情節”（簡稱“綜合性情節”）。

其次，行賄罪“數額型綜合性情節犯”（命題）的法理構造。行賄罪是綜合考量行賄數額、行為特殊樣態、損失數額等三方面要素（綜合性情節三要素），進行不法判斷的特別犯罪類型。行賄數額是必要的基本情節（即“必要數額情節”），行為特殊樣態、損失數額是選擇性的其他情節（即“選擇性其他情節”），“作為行賄罪定罪量刑標準的‘情節’是以數額為基礎，同時考慮其他情節。”可以認為，行賄數額決定行賄罪不法的基準維度（三個法定刑檔次），選擇性其他情節（行為特殊樣態和損失數額）在行賄罪不法基準維度內進一步影響具體的不法程度，“必要數額情節+選擇性其他情節”是行賄罪不法的基本法理、基本特點，正是在強調“行賄數額決定行賄罪不法的基準維度、選擇性其他情節在行賄罪不法基準維度內進一步影響具體的不法程度”這一突出特點的意義上，法理上可以將行賄罪抽象為“數額型綜合性情節犯”。因此，必須特別強調行賄罪作為“數額型綜合性情節犯”（命題）的語境限定：行賄數額是必不可少的、功能性地限定行賄罪入罪標準和法定刑升格條件的必要情節（“必要數額情節論”），缺少行賄數額這一必要情節，就不得進行行賄罪的不法判斷，包括不得在缺少行賄數額的前提下，單純以“選擇性其他情節”為據，進行行賄罪入罪或者法定刑升格條件的不法判斷，這是行賄罪作為“數額型綜合性情節犯”的突出特點。因此，行賄罪作為“數額型綜合性情節犯”，其入罪標準、法定刑升格條件，均應該以“必要數額情節+選擇性其他情節”為內容進行綜合性情節分析判斷。

關于行賄罪的“數額型綜合性情節”“數額型綜合性情節犯”等范疇和命題，理論上對于“綜合性情節三要素”中行賄數額的功能性定位還存在爭議，需要進行法理上的妥適性甄別。有學者認為，“從基本犯的罪狀表述來看，受賄罪必須符合‘數額較大或者有其他較重情節的’條件，而行賄罪的罪狀僅有‘為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的’的規定。”并呼吁“司法解釋應當以枉法及其程度為重心規定賄賂罪的法定刑升格條件”。對于這種否定行賄罪“必要數額情節論”的觀點，本文不能贊同。主要理由在于：一是作為受賄罪對向犯的行賄罪，其不法實質——職務行為公正性和不可收買性——與受賄罪的不法實質完全相同，就像受賄數額依法成為受賄罪不法的核心判斷依據（但不是唯一依據）一樣，行賄數額應當成為行賄罪不法的核心判斷依據（但不是唯一依據），從而有利于實現行賄罪不法與受賄罪不法的判斷標準上的融貫性；二是對行賄罪的基本罪狀、加重罪狀、再加重罪狀的立法規定，司法解釋采取以“必要數額情節+選擇性其他情節”為內容的“數額型綜合性情節”分析判斷方法，分別對行賄數額、行為特殊樣態、損失數額等三方面要素作出明確規定，完全符合我國刑法實踐中業已形成的“立法定性、司法定量”的法治文化傳統；三是司法解釋規定并不違反刑法的立法規定，反而更有利于確立符合罪刑法定原則要求的解釋規則，將行賄數額作為核心的“情節”要素符合刑法文義解釋和論理解釋的要求，在此基礎上確定“數額型綜合性情節較重”“數額型綜合性情節嚴重”“數額型綜合性情節特別嚴重”，更有利于科學合理地詮釋行賄罪基本罪狀、加重罪狀和再加重罪狀的實質內涵，也更有利于科學合理地確定行賄罪的法定刑檔次以及具體刑罰的適用條件。

2.行賄罪修正后刑法溯及力與《貪污賄賂解釋》效力適用的關系厘定

明確上述規范概念（范疇）和命題之后，按照刑法溯及力“從舊兼從輕”原則和司法解釋效力“適用行為時已有司法解釋的原因”規則，可以具體審查、厘定行賄罪修正后刑法溯及力與《貪污賄賂解釋》相關內容的效力之間的關系。

其一，對于“修正案生效前發生的未決行賄行為”，進行“綜合性情節較重”“綜合性情節嚴重”“綜合性情節特別嚴重”判斷時，應根據刑法溯及力“從舊兼從輕”原則和司法解釋效力“適用行為時已有司法解釋的原因”規則，選擇適用《貪污賄賂解釋》第7-9條的相關解釋性規定，并以此作為行賄罪的入罪條件以及法定刑升格條件，而不得適用《刑法修正案（十二）》對相關問題所作出的不利于被告人的新規定（例如不得適用七種“法定從重處罰情節”等）。得出這種結論的法理根據在于：《貪污賄賂解釋》關于行賄罪“綜合性情節較重”“綜合性情節嚴重”“綜合性情節特別嚴重”的相關解釋性規定，均輕于或者說沒有超出行賄罪修正后“法定從重處罰情節”等立法規定（新的刑法規定），完全符合刑法溯及力“從舊兼從輕”原則和司法解釋效力“適用行為時已有司法解釋的原因”規則的法教義學原理。

司法實踐中，如果“修正案生效前發生的未決行賄行為”，既符合“綜合性情節較重”或者“綜合性情節嚴重”的解釋性規定（包括“解釋性從重處罰情形”等規定），同時又符合“法定從重處罰情節”等立法規定（新的刑法規定），那么，按照從舊兼從輕原則，應按照行賄罪修正后“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”或者“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”等立法規定（新的刑法規定）進行解釋適用，對此一般沒有爭議，但是，對于其中出現的“法定從重處罰情節”是否同時適用的問題，理論上還存在爭議。有“整體適用”與“選擇適用”兩種處理方案：一種是“整體適用”方案，將行賄罪修正后“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”或者“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的新規定，同“法定從重處罰情節”的新規定一起，作為一個刑法規范整體進行適用；另一種是“選擇適用”方案（“拆分適用”方案），將行賄罪修正后“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”或者“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的新規定，與“法定從重處罰情節”的新規定拆分開，分別進行刑法溯及力“從舊兼從輕”原則的具體審查，在適用更輕法定刑檔次的新規定的基礎上，不適用“法定從重處罰情節”的新規定。對此，筆者認為，選擇適用方案更符合刑法溯及力“從舊兼從輕”原則和司法解釋效力“適用行為時已有司法解釋的原因”規則的要求，依法只適用行賄罪修正后“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”或者“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”等立法規定（新的刑法規定），但是不得適用“法定從重處罰情節”等立法規定。

其二，對于《刑法修正案（十二）》生效施行之后所發生的行賄行為，進行“綜合性情節較重”“綜合性情節嚴重”“綜合性情節特別嚴重”判斷時，依法應適用《刑法修正案（十二）》對相關問題所作出的新規定（其中包括七種“法定從重處罰情節”），同時應注意選擇性適用《貪污賄賂解釋》第7-9條有關行賄數額、損失數額的解釋性規定（繼續有效），但不得再適用《貪污賄賂解釋》第7條第2款第（一）至第（五）項、第8條第1款第（三）項、第9條第1款第（三）項的規定。

二

行賄罪追訴時效縮短的溯及力適用

追訴時效（刑事追訴時效），是指刑法規定的、對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。在追訴時效期限內，國家有權依法追究犯罪分子刑事責任；超過追訴時效期限，國家追究刑事責任的權力歸于消滅。因此，刑事追訴時效屬于刑法的刑罰論范疇，是一項刑罰消滅制度與刑罰阻卻事由（具體法理后文詳述）。法教義學上，作為刑罰論范疇的刑事追訴時效，與作為刑法論范疇的刑法溯及力之間的關系論，是一個必須厘清的重要問題。只有在厘清了刑事追訴時效與刑法溯及力關系論的基礎上，才能合理解決行賄罪修正后追訴時效縮短的解釋適用問題。

（一）刑事追訴時效與刑法溯及力的關系

關于刑事追訴時效與刑法溯及力的關系問題，理論上存在不同觀點，根源在于不同觀點對追訴時效的規范屬性存在不同看法。因此，厘清追訴時效的規范屬性是關鍵。類型化審視追訴時效的規范屬性（追訴時效屬性論），主要存在三種觀點：第一種觀點認為，追訴時效是程序法規范（程序法屬性論）；第二種觀點認為，追訴時效是刑法實體法規范（實體法屬性論）；第三種觀點認為，追訴時效同時兼有刑法實體法規范和程序法規范的雙重屬性（雙重屬性論）。正是基于不同的追訴時效屬性論，理論界不同學者對刑事追訴時效與刑法溯及力的關系作出了不同闡釋。

目前較多學者主張刑事追訴時效的程序法屬性論，認為追訴時效不同于刑法的溯及力本身，將刑事追訴時效與刑法溯及力之間的關系，闡釋為程序法與實體法的關系。例如，我國有學者指出：在德國，禁止事后法的原則只適用于實體法，而不適用于程序法，應當從程序法屬性論的基本立場對追訴時效進行解釋適用。2017年2月13日最高人民法院《關于被告人林少欽受賄請示一案的答復》（〔2016〕最高法刑他5934號，以下簡稱《答復》）確認了追訴時效的程序法屬性。但是值得注意的是，《答復》盡管在程序法上強調“應當依據司法機關立案偵查時的法律規定認定追訴時效”以及“在新的法律規定生效后應當繼續審理”，但是并沒有明確在刑法實體法上是否對相關行為進行定罪處罰的問題。

部分學者主張刑事追訴時效的雙重屬性論，認為刑法溯及力與刑事追訴時效之間的關系，既可以從刑法實體法的內部關系來理解，同時也可以從刑法實體法與程序法的關系論來闡釋。楊繼文指出：解決“追訴時效期限的立法縮短”問題，“存在實體性判斷傾向和程序性審查邏輯”的不同立場（雙重立場論），因此，“追訴時效期限縮短的應對原則和方法需要考察我國國情和司法資源、平衡實體權利傾向和程序效益傾向，強調刑法和刑事訴訟法的協調和互動。”不難看出，雙重屬性論（雙重立場論）很容易滑入某種意義上的“模糊屬性論”“模糊立場論”，在本質上沒有明確厘清刑事追訴時效與刑法溯及力的關系屬性，所提出的“從舊兼從輕原則能否適用于追訴時效的特定場合”的追問及其論述是搖擺不定、模棱兩可的，具體觀點也是模糊不清的，尤其沒有從刑法實體法的立場給出明確的、具有確定性內容的解決方案。例如，有學者認為，《答復》明確肯定了“應當依據司法機關立案偵查時的法律規定認定追訴時效”，而“刑事追訴時效與從舊兼從輕原則并不是同等話語，只是從輕處罰的責任后果與追訴時效發生了交叉關聯。在實踐個案發生的背后，我們不能簡單地以從舊兼從輕原則而籠統得出時效適用與否的結論，更不是以何種處罰對被告人有利乃至不追究刑事責任就是更大程度地貫徹了從舊兼從輕原則。”但是，該論者的論斷“不能簡單地以從舊兼從輕原則而籠統得出時效適用與否的結論”是比較令人費解的，刑法的溯及力原則到底應該如何貫徹，刑事追訴時效與刑法溯及力的關系到底是什么，以及追訴時效縮短的效力原則到底是什么，似乎沒有給出明確的答案。

理論界有一種觀點堅持了追訴時效的刑法實體法屬性論，認為（有關追訴時效）“司法解釋的對象與其說是刑法第88條，還不如說是刑法第12條。這樣，就沒有必要說最高人民法院關于第88條的解釋違背了刑法第12條的規定了”，因為刑法“第12條不是一個可以獨立適用的條文，其適用是和第四章第八節捆綁在一起的”。這種觀點強調《刑法》第12條“是和第四章第八節捆綁在一起的”，有利于從根本上厘清追訴時效的規范屬性（“追訴時效的實體法屬性論”），以及刑事追訴時效與刑法溯及力的規范關系。

本文認為，刑事追訴時效是刑法實體法規范（實體法屬性論），應當將刑事追訴時效歸屬于刑法的刑罰論范疇（刑罰消滅制度、刑罰阻卻事由）。理論上，刑事追訴時效的實體法屬性論內部，還有刑罰論范疇說與犯罪論范疇說的爭議：有關刑事追訴時效“實體法詮釋路徑往往結合刑罰的根據，從報應刑和預防刑的角度論證追訴時效的正當性”，主要有報應刑論、積極特殊預防論、積極一般預防論（包括規范感情緩和說、尊重事實狀態說、維護法安定性說）、綜合說等，可謂刑罰論范疇說的具體論證；將刑事追訴時效歸屬于刑法的犯罪論范疇（“不法關聯性消失說”“不法排除事由說”），分別從法定刑的意義（即“決定法定刑的因素主要是有責的不法”）、不法的時間性等要素進行論證，可謂犯罪論范疇說的具體闡釋。相比較而言，刑事追訴時效實體法屬性論中，將刑事追訴時效歸屬于刑法的刑罰論范疇（刑罰消滅制度、刑罰阻卻事由），更具有立法論上的規范依據和解釋論上的合理性。一方面，刑事追訴時效的立法定位，即：刑法總則第四章“刑罰的具體運用”以及該章第八節“時效”的立法規范及其體系性定位完全可以成為刑罰論范疇說的規范依據。另一方面，刑法總則第四章第八節“時效”的體系解釋結論只能是：刑事追訴時效具有刑罰的時間效力屬性，超過追訴時效的行為即便構成犯罪，也不得在實體法上對其定罪并進行“刑罰的具體運用”，從而成為一項刑罰消滅制度與刑罰阻卻事由。

因此，刑事追訴時效與刑法溯及力之間的關系，應從刑法實體法的立場來審視，將刑法的溯及力“從舊兼從輕”原則（以及禁止重法溯及既往原則、刑法的時間效力原則）作為罪刑法定原則的派生原則的實質要求來對待，相應地，應將刑事追訴時效的規范屬性定位于刑罰制度（刑罰消滅制度、刑法阻卻事由、刑罰的時間效力原則），從而應當將刑法的溯及力與追訴時效之間的關系闡釋為刑法的時間效力原則（罪刑法定原則的派生原則）與刑罰的時間效力原則（刑罰原則）之間的關系。這種關系論立場可以稱為“刑法內部的時間效力原則關系論”（即“刑法的時間效力與刑罰的時間效力原則關系論”）。按照“刑法內部的時間效力原則關系論”，刑法的溯及力（刑法的時間效力原則）具有指導和限定刑罰的時間效力（刑罰的時間效力原則、刑罰的具體運用原則）的功能，而刑罰的時間效力原則處于被指導和被限定的地位，由此才能合理闡釋作為刑罰的時間效力的追訴時效問題。

綜上，因刑法修正而出現追訴時效縮短時，按照“刑法內部的時間效力原則關系論”，刑法修正案生效后的刑法溯及力和追訴時效均應同步適用從舊兼從輕原則，針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的），行賄罪追訴時效縮短的立法規定具有溯及力。

（二）行賄罪追訴時效縮短的解釋論展開

行賄罪追訴時效縮短在本文中具有特定含義。《刑法修正案（十二）》將行賄罪的第一檔法定刑由“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，修正為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”之后，行賄罪基本犯（行賄罪入罪）的追訴時效由10年縮短為5年，理論上將這種現象稱為行賄罪（入罪）的追訴時效縮短。而行賄罪的第二檔法定最高刑和第三檔法定最高刑均沒有變化，行賄罪修正后相應的追訴時效則沒有變化。因此，這里討論的行賄罪追訴時效縮短，實質上僅指涉行賄罪基本犯（行賄罪入罪）的追訴時效縮短，后文對此不再專門提示。

如前所述，行賄罪追訴時效縮短的立法規定具有溯及力。但是，對于“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的），已經在《刑法修正案（十二）》施行之前由監察機關立案調查的情形，解釋論上如何理解適用行賄罪追訴時效縮短的問題，仍然存在爭議。這些爭議主要存在以下幾種意見。

第一種意見認為，“實體從舊、程序從新”是公法的溯及力“從舊兼有利”原則的具體化，是普遍承認的法律適用規則。“罪刑法定原則所禁止的溯及既往僅涵蓋犯罪的構成要件與犯罪的刑事處罰兩方面，僅具有禁止溯及既往地創設構成要件、禁止溯及既往地加重刑罰兩項意涵，僅涉及犯罪的‘可罰性’，而不涉及犯罪的‘可追訴性’”。罪刑法定原則要求禁止事后法，但禁止事后法原則主要適用于實體性規定而不適用于程序性規定，從而追訴時效不能適用“從舊兼從輕”的刑法原則。因此，盡管《刑法修正案（十二）》將行賄罪第一檔的法定最高刑由5年改為3年，該罪的追訴期由原來的10年降低為5年，在2024年3月1日《刑法修正案（十二）》生效施行后應以新的追訴時效（5年）來判斷是否已過追訴時效，但是，在2024年3月1日之前已經根據舊刑法規定的追訴時效期限（10年）正式立案調查的行賄案件，即便在“當時”正式立案調查時已超過5年，由于“當時”立案調查符合“當時”的追訴時效期限規定（10年），按照“追訴時效規則不奉行從舊兼從輕原則”，仍然應繼續追訴和審理。

第二種意見認為，“追訴時效集程序與實體屬性于一身”，刑法修正后，針對新刑法生效施行之前發生的犯罪行為“需要分別適用從舊兼從輕原則和從新原則”，將其追訴時效分割為新法“領地”和舊法“領地”分別判斷，對于發生于新刑法生效施行之前的犯罪行為，需要根據舊刑法為依據來審查其“是否已過追訴期限及是否存在時效延長事由。如果已過追訴期限且不存在延長事由的，則不予追訴；如果未過追訴期限或者雖過追訴期限但存在延長事由的，則需要根據1997年刑法的時效規定作進一步的判斷。”

第三種意見認為，追訴時效應當堅持從舊兼從輕原則。“禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，則可以溯及既往適用新法”，禁止事后法的原則包括“不得事后延長或者取消追訴時效”，但是并不能禁止適用事后（通過立法修正）縮短追訴時效，追訴時效也應當適用“從舊兼從輕”的刑法原則。因此，對于發生于《刑法修正案（十二）》生效施行之前的行賄行為，在《刑法修正案（十二）》生效施行后，應當以更輕的追訴時效（5年）來判斷追訴期限，直接適用有利于被告人的追訴時效縮短的規定。

筆者認為，上列意見中的第三種觀點是合理的。在刑法針對具體犯罪的法定刑作出修改之后影響追訴時效期限時，對于發生于新刑法生效施行之前的具體犯罪行為的追訴時效，應當堅持從舊兼從輕原則，從而有利于實現罪刑法定原則、刑法的溯及力原則以及刑罰消滅制度（刑罰的時間效力規則）。具體可以區分為兩種規范類型進行處理：其一，當刑法修正后的新刑法（刑法的新規定）針對具體犯罪的法定刑作出修改之后，出現追訴時效期限延長時，對于發生于新刑法生效施行之前的、未經審判或判決尚未確定的具體犯罪行為的追訴時效期限，按照從舊兼從輕原則，以舊刑法（刑法修正之前的規定）確定具體犯罪行為的追訴時效期限；其二，當刑法修正后的新刑法（刑法的新規定）針對具體犯罪的法定刑作出修改之后，出現追訴時效期限縮短時，對于發生于新刑法生效施行之前的、未經審判或判決尚未確定的具體犯罪行為的追訴時效期限，按照從舊兼從輕原則，以新刑法（刑法的新規定）確定具體犯罪行為的追訴時效期限。

因此，對于“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的），已經在《刑法修正案（十二）》正式施行之前由監察機關立案調查的情形，總體上應按照從舊兼從輕原則，以行賄罪修正后的刑法規定（刑法的新規定）確定行賄罪基本犯的追訴時效期限，依法確認行賄罪追訴時效期限縮短的立法規定的溯及力。這種做法的正當性根據，除前述第三種觀點所列明的內容外，還需要特別強調和說明的“新理由”（新法理）是：其一，作為公法范疇的刑法溯及力“從舊兼從輕”原則，應當遵從公法的溯及力“從舊兼有利”原則的內在法理，從“溯及立法”和“溯及適用”兩個方面來詮釋并確認有利于被告人（以及當事人/行政相對人）的新法適用。法理上，公法溯及力“從舊兼有利”原則的解釋適用中，明確要求“在‘有利’之外，添加了兩個‘實體從新’的條件。一是立法本身要求法律適用機關將新法適用于舊事實的（所謂‘溯及立法’）；二是‘按照具體行政行為的性質’，法律適用機關應當將新法適用于舊事實的（所謂‘溯及適用’）。后者使得‘何時將新法適用于舊事實’有了開放性”。刑法應當更加嚴肅地遵從公法的溯及力“從舊兼有利”原則，即便是按照審判監督程序重新審判的案件也應堅持“相對有利溯及論”。因此，行賄罪追訴時效期限縮短的“新”立法規定的溯及力，不但有《刑法》第12條以及《立法法》第104條的規范依據，而且有公法法理上的充分理據。其二，行賄罪基本犯（對應行賄罪第一檔法定刑）的法定最高刑修正為3年有期徒刑，法理上還有輕罪治理政策和策略的考慮。在輕罪時代，對于純正輕罪（輕罪名）和不純正輕罪（重罪名中罪量較輕時的實質輕罪）的刑法治理，應當全方位地體現輕罪政策及其治理策略，即應當依法對輕罪適用非犯罪化、非刑罰化、非監禁化等策略性處理。依此邏輯可以認為，依法確認行賄罪追訴時效期限縮短的效力，從而將那些已經超過追訴時效期限的行賄罪基本犯（實質輕罪）依法適用“非犯罪化”處置措施，才能充分體現輕罪政策及其治理策略的要求；反之，如果生硬地否認行賄罪追訴時效期限縮短的效力，則違背了行賄罪修正（行賄罪追訴時效期限縮短）的立法宗旨，也背離了輕罪政策及其治理策略的基本精神。

具體而言，針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的），應區分下列兩種情形分別作出處理：其一，“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的）在監察機關立案調查時已超過5年，不再追訴；其二，“修正案生效前發生的未決行賄行為”（并且屬于“綜合性情節較重”的）在監察機關立案調查時未超過5年，應依法追訴。例如，“張某行賄30萬元案”。基本案情是：四川某建設工程公司老總張某，為感謝某縣原副縣長李某提供的幫助，于2019年1月向李某行賄30萬元。2024年2月1日，監察機關對張某行賄案立案調查。2024年3月20日監察機關將本案移送人民檢察院審查起訴。

本案中，由于《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日起施行，涉及行賄罪的追訴時效問題。張某行賄30萬元的行為，依照《刑法修正案（十二）》生效施行之前的刑法規定，其追訴時效是10年，因此，2024年2月1日張某因涉嫌行賄犯罪被監察機關立案調查，在立案調查“當時”是合法的；但是，在《刑法修正案（十二）》生效施行之后，行賄30萬元的追訴時效縮短為5年，按照從舊兼從輕原則，應依法確認2024年2月1日張某因涉嫌行賄犯罪被監察機關立案調查時已超過追訴時效，人民檢察院在對本案進行審查起訴時，應依法作出“不再追訴”的決定。

三

行賄罪修正后“行為特殊樣態”規定的溯及力適用

行賄罪的不法判斷，具體包括行賄罪的基本犯入罪條件與法定刑升格條件的不法判斷。基于行賄罪“數額型綜合性情節犯”需要綜合考量行賄數額、行為特殊樣態、損失數額等三類情節進行不法判斷的特點，行賄罪修正后刑法的溯及力關系論原理，以及《貪污賄賂解釋》第7-9條所規定的行賄數額、損失數額等內容仍然有效的立場，行賄罪的不法判斷中需要重點討論的問題是：行賄罪修正后“行為特殊樣態”（“解釋性從重處罰情形”與“法定從重處罰情節”）相關規定的溯及力及其解釋適用問題。

（一）“行為特殊樣態”規定的功能性定位

理論界在討論行賄罪修正后“行為特殊樣態”（即“法定從重處罰情節”和“解釋性從重處罰情形”）規定的溯及力適用問題時，通常是結合“行為特殊樣態”規定的功能性定位來展開的。關于“行為特殊樣態”規定的功能性定位問題，理論上主要存在兩種觀點的爭議。

一種觀點認為，《刑法修正案（十二）》生效施行之后，行賄罪七種“法定從重處罰情節”和《貪污賄賂解釋》第7-9條規定的“解釋性從重處罰情形”，均不得作為行賄罪的入罪條件（即“入罪要素”）與法定刑升格條件（即“加重處罰要素”）。例如，我國有學者指出：“在‘數額+情節’的并存適用時，既不能違反禁止重復評價的原則，也不能盲目堅持原有解釋中的認定模式。在《刑法修正案（十二）》對法定情節已經獨立規定的前提下，需要區別于犯罪數額并彰顯情節對刑罰的調節功能。整體而言，不能再以原來解釋中的‘情節折抵數額’作為一般性適用常態，而應盡可能回歸情節評價的原本意義。”還有學者進一步指出，“由于《刑法修正案（十二）》規定的7種從重處罰情節，只是在行為構成行賄罪的前提下適用的情節，所以，司法實踐不能將這些情節既作為定罪情節，又作為從重量刑情節，也不能將這些情節既作為法定刑升格情節，又作為在升格法定刑內從重處罰的情節。”當涉及行賄罪第二檔與第三檔法定刑的適用時，“作為法定刑升格條件的‘情節嚴重’與‘情節特別嚴重’，……而非泛指“行賄情節嚴重或者特別嚴重”。

另一種觀點認為，當某種具體情節同時可能成為定罪情節（以及法定刑升格條件）與從重處罰情節從而發生競合時，應當優先審查該具體情節是否符合定罪情節（以及法定刑升格條件）的要求，如果符合要求，則應將該具體情節適用于定罪情節（以及法定刑升格條件），同時應按照禁止重復評價原則的要求，不再將該具體情節作為從重處罰情節予以適用；如果將某種具體情節適用于法定刑幅度內的從重處罰情節之后，就不能再將該具體情節適用于定罪情節（以及法定刑升格條件）。再如，有學者從刑法總則與刑法分則的體系性解釋視角指出，“刑法總則中的從重處罰是指在法定刑限度內選擇較重刑罰或較長刑期，而刑法分則中的個罪從重處罰情節，不僅是確定個罪之犯罪構成的補充性標準，而且是確定個罪的法定刑幅度后選擇較重刑罰或較長刑期的依據，兩者不能等同視之。在定罪層面，在基本型犯罪構成不充足的情況下，從重處罰情節應當作為補充型構成要件；在基本型犯罪構成充足的情況下，從重處罰情節應當作為加重型構成要件。在量刑層面，在基本型犯罪構成或加重型犯罪構成充足的情況下，從重處罰情節屬于量刑規則。”

筆者認為，第二種觀點更合理。法理上，對于“修正案生效前發生的未決行賄行為”，《貪污賄賂解釋》第7-9條規定的“解釋性從重處罰情形”，依法應作為行賄罪的入罪條件與法定刑升格條件（即“加重處罰要素”）。相應地，對于《刑法修正案（十二）》生效施行之后所發生的行賄行為，應當肯定作為刑法分則條文規定的行賄罪“法定從重處罰情節”，既可以成為法定刑幅度內的從重處罰情節，也可以成為特定情形下行賄罪的入罪條件（犯罪構成的補充性標準）與法定刑升格條件；在具體案件中，應當優先審查行賄罪“法定從重處罰情節”是否符合特定情形下行賄罪的入罪條件與法定刑升格條件之要求，一旦符合要求，就應將其適用于定罪情節與法定刑升格條件，同時應按照禁止重復評價原則的要求，不再將其作為相應法定刑幅度內的“從重處罰”情節予以適用。否則，“如果將《刑法修正案（十二）》對行賄罪規定的七種從重處罰情節解釋為量刑情節,使其喪失了降格入罪和升格法定刑的功能，則會產生限縮行賄罪的處罰范圍及處罰輕緩化的后果。這與《貪賄案件解釋》的規定之間存在沖突，會導致行賄罪在司法適用中出現‘不嚴不厲’現象。”因此，值得特別注意的問題是，“法定從重處罰情節”所具有的雙重功能，是以不違背禁止重復評價原則為條件的，任何一項“法定從重處罰情節”一旦作為行賄罪的入罪條件或者法定刑升格條件，就不得再作為相應法定刑幅度內的“從重處罰”情節予以重復評價，反之亦然。

（二）“行為特殊樣態”規定的溯及力適用展開

如前所述，在行賄罪基本犯“數額型綜合性情節較重”、法定刑升格條件即加重罪狀“數額型綜合性情節嚴重”以及再加重罪狀“數額型綜合性情節特別嚴重”的規范判斷中，均涉及“行為特殊樣態”（即“法定從重處罰情節”和“解釋性從重處罰情形”）規定的溯及力適用問題，需要依次展開具體論述。根據法律規范的來源理論，“刑法典是刑法最重要的也是最基本的淵源”，刑法司法解釋則是刑法“次要的、間接的、非正式的淵源”，行賄罪修正后“行為特殊樣態”規范類型（法源規范類型）有兩種：一種是“法定從重處罰情節”（立法規定），另一種是“解釋性從重處罰情形”（解釋性規定）。按照刑法溯及力“從舊兼從輕”原則和司法解釋效力“適用行為時已有司法解釋的原因”規則，行賄罪修正后“行為特殊樣態”規范類型的溯及力判斷規則有兩個：一是針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”，應確認“解釋性從重處罰情形”作為“行為特殊樣態”規范類型的效力（溯及力），不得適用“法定從重處罰情節”（規則一）；二是針對行賄罪修正并正式施行后發生的行賄行為，應確認“法定從重處罰情節”作為“行為特殊樣態”規范類型的效力，而不得適用“解釋性從重處罰情形”（規則二）。

1.行賄罪入罪標準“數額型綜合性情節較重”中“行為特殊樣態”規范類型的溯及力判斷

結合《刑法》第390條和《貪污賄賂解釋》第7條的規定，以行賄數額為標準，可以將行賄罪入罪不法判斷中的行賄行為區分為兩種規范類型（“行賄行為二規范類型”）：第一種類型是行賄“數額在三萬元以上的”行為，無須考慮行為特殊樣態和損失數額（“選擇性其他情節”），即符合“數額型綜合性情節較重”，可以直接構成行賄罪的不法（無論是行賄罪修正前還是修改后），依法構成行賄罪；第二種類型是“行賄數額在一萬元以上不滿三萬元”的行為，還必須同時具備除行賄數額外的行為特殊樣態或者損失數額（“選擇性其他情節”），才可能符合“數額型綜合性情節較重”并成立行賄罪的不法。

其中，值得注意的問題有以下兩點：第一，對于“修正案生效前發生的未決行賄行為”中的第二種類型行賄行為（即“行賄數額在一萬元以上不滿三萬元”的行為），應適用“規則一”，即根據《貪污賄賂解釋》第7條第2款關于行賄罪的入罪標準中行為特殊樣態（“解釋性從重處罰情形”）的規定，規范判斷第二種類型行賄行為的入罪范圍。第二，對于行賄罪修正并正式施行后發生的第二種類型行賄行為（即“行賄數額在一萬元以上不滿三萬元”的行為），應適用“規則二”，將行為特殊樣態限定為《刑法》第390條第2款規定的七種“法定從重處罰情節”，規范判斷第二種類型行賄行為的入罪范圍。

2.行賄罪加重罪狀“數額型綜合性情節嚴重”中“行為特殊樣態”規范類型的溯及力判斷

結合《刑法》第390條和《貪污賄賂解釋》第8條的規定，以行賄數額為標準，行賄罪的加重罪狀“數額型綜合性情節嚴重”（適用第二檔法定刑）具體包括以下兩種情形：一是行賄數額在一百萬元以上不滿五百萬元的情形，無須考慮行為特殊樣態和損失數額（“選擇性其他情節”），即可判斷其成立行賄罪的加重罪狀“數額型綜合性情節嚴重”（無論是行賄罪修正前還是修改后），應該依法適用第二檔法定刑；二是行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元的情形，還必須同時具備除行賄數額外的行為特殊樣態或者損失數額（“選擇性其他情節嚴重”），才可以判斷為“數額型綜合性情節嚴重”（即“情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的”）。

其中，針對第二種情形（行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元的情形），適用行為特殊樣態進行行賄罪第二檔法定刑升格條件判斷時，應根據第二種情形（行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元的）行賄行為發生的時間節點為標準，區分以下兩種情形進行分別處理：一是針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”中的第二種情形（即“行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元”），應適用“規則一”，即根據《貪污賄賂解釋》第8條第1款第（二）項的規定，將行為特殊樣態限定為“解釋性從重處罰情形”，具體進行行賄罪第二檔法定刑升格條件的判斷；二是針對行賄罪修正并正式施行后發生的行賄行為中的第二種情形（即“行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元”），應適用“規則二”，將行為特殊樣態限定為《刑法》第390條第2款規定的七種“法定從重處罰情節”，具體進行行賄罪第二檔法定刑升格條件的判斷。

3.行賄罪再加重罪狀“數額型綜合性情節特別嚴重”中“行為特殊樣態”規范類型的溯及力判斷

結合《刑法》第390條和《貪污賄賂解釋》第9條的規定，以行賄數額為標準，行賄罪的再加重罪狀“數額型綜合性情節特別嚴重”（適用第三檔法定刑）具體包括以下兩種情形：一是行賄數額在五百萬元以上的，無須考慮行為特殊樣態和損失數額（“選擇性其他情節”），即可判斷其成立行賄罪的再加重罪狀“數額型綜合性情節特別嚴重”（無論是行賄罪修正前還是修改后），應該依法適用第三檔法定刑；二是行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元的情形，還必須同時具備除行賄數額外的行為特殊樣態或者損失數額（“選擇性其他情節特別嚴重”），才可以判斷為“數額型綜合性情節特別嚴重”（即“情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的”）。

其中，針對第二種情形（行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元的情形），適用行為特殊樣態進行行賄罪第三檔法定刑升格條件判斷時，應根據第二種情形（行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元的）行賄行為發生的時間節點為標準，區分以下兩種情形進行分別處理：一是針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”中的第二種情形（即“行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元”），應適用“規則一”，即根據《貪污賄賂解釋》第9條第1款第（二）項的規定，將行為特殊樣態限定為“解釋性從重處罰情形”，具體進行行賄罪第三檔法定刑升格條件的判斷；二是針對行賄罪修正并正式施行后發生的行賄行為中的第二種情形（即“行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元”），應適用“規則二”，將行為特殊樣態限定為《刑法》第390條第2款規定的七種“法定從重處罰情節”，具體進行行賄罪第三檔法定刑升格條件的判斷。

上列關于行賄罪修正后“行為特殊樣態”兩種規范類型的溯及力判斷規則，“規則一”中“行為特殊樣態”規范內容（“解釋性從重處罰情形”）的解釋適用還存在較多疑難爭議問題，而“規則二”中“行為特殊樣態”規范內容（“法定從重處罰情節”）的解釋適用爭議不大。因此，應適當注意前者（“規則一”）“解釋性從重處罰情形”規范內容的正確理解和精準解釋。

例如，針對“修正案生效前發生的未決行賄行為”，作為行賄罪“法定從重處罰情節”之一的“多次行賄”，其并不屬于“解釋性從重處罰情形”，能否將“多次行賄”作為“規則一”中的“行為特殊樣態”規范內容進行解釋適用？本文認為，“多次行賄”并不屬于“解釋性從重處罰情形”，依法不能將其作為行賄罪的不法判斷的依據。因為，《貪污賄賂解釋》第7條第2款僅規定了“向三人以上行賄的”屬于“解釋性從重處罰情形”，而沒有將“多次行賄”規定為“解釋性從重處罰情形”；同時，“多次行賄”也沒有被《貪污賄賂解釋》明確納入行賄罪修正前的“情節嚴重的”和“情節特別嚴重的”解釋性規定之中，根據刑法溯及力從舊兼從輕原則和“適用行為時已有司法解釋的原因”規則，依法不能將“多次行賄”作為行賄罪的不法判斷的依據。因此，在行賄罪基本犯的不法判斷中，第二種類型的行賄行為（即行賄數額在一萬元以上不滿三萬元的），即便具有“多次行賄”情節，依法也不能在整體上判斷該行賄行為符合“數額型綜合性情節較重”，不能成立行賄罪的不法，依法不能構成行賄罪；在行賄罪加重犯的不法判斷中，第二種情形（即“行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元”）即便具有“多次行賄”情節，依法不能在整體上判斷該行賄行為符合“數額型綜合性情節嚴重”，不能成立行賄罪加重犯的法定刑升格條件；在行賄罪再加重犯的不法判斷中，第二種情形（行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元的情形）即便具有“多次行賄”情節，依法不能在整體上判斷該行賄行為符合“數額型綜合性情節特別嚴重”，不能成立行賄罪再加重犯的法定刑升格條件。至于“多次行賄”與“向三人以上行賄”之間可能存在交叉的問題，應當以“向三人以上行賄”（屬于“解釋性從重處罰情形”）為基準進行行賄罪入罪判斷、加重犯和再加重犯的法定刑升格條件判斷。例如，針對行賄罪基本犯中的第二種類型行賄行為（即行賄數額在一萬元以上不滿三萬元的），只要具備“向三人以上行賄”情節的（當然同時具備“多次行賄”情節），可以入罪；但是，對于那些只具備“多次行賄”情節，而不具備“向三人以上行賄”情節的行為，依法不能入罪。

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《法學》2025年第5期目錄

1.發現“社會”：法治理論的社會學重構

彭小龍

2.論《孟子》中的人權理念

謝鵬程

3.“以和為貴”的法理詮釋與時代轉化

廖曉穎

4.憲法教義學能成為中國憲法學的主流研究范式嗎

李炳輝

5.教師教育懲戒的法律屬性及其規制

劉耀輝

6.行賄罪修正后的溯及力適用問題研究

魏東

7.從治罪到治理視閾下的新時代行刑反向銜接機制

杜文俊

8.一身專屬性視角下人格權的可轉讓性及其界限

張挺

9.股東身份識別中公司法與證券法的沖突與調和

鄭彧

10.刑事證據合法性的反思與完善

周玉芹

11.論婦女工作權視野下的照料勞動

陸海娜

12.知識產權投資公共政策目標的競爭張力與制度約束

——由知識產權安全機制泛化展開

何艷

《法學》是華東政法大學主辦的中文法學類期刊，也是全國為數不多的法學理論類月刊，創刊于1956年。本刊已逐步形成“緊貼現實發展、沖擊法學前沿、反對無病呻吟、彰顯學理深度、論證嚴謹規范、文字清新易懂”的用稿特色。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 毛琛昕

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