編者按
2025年3月31日下午,薊門決策論壇第138期“孔子的司法”,在中國政法大學海淀校區舉行。著名文化學者鮑鵬山教授,與中國政法大學何兵教授、李樹忠教授、李建偉教授、謝晶教授,共話孔子的司法?,F推送謝晶教授現場發言,全文共2900余字,閱讀約需8分鐘。
謝晶
中國政法大學法學院教授
謝謝楊帆律師,也謝謝何兵老師給我這樣的機會,終于見到鮑鵬山老師的廬山真面目。鮑老師也是我的偶像,從小一直看百家講壇。其實百家講壇給我的感覺是講得還是比較粗淺,我指其他老師講的。但是鮑老師的講座我們今天都能聽出來,確實是不僅延續了百家講壇口才好的風格,而且深度非常夠。鮑老師一開始說得非常謙虛,覺得來政法大學好像講法學有點班門弄斧,但是以我粗淺的法制史的知識來看,其實鮑老師講的已經非常的到位,而且非常的深刻。尤其是給我們澄清了很多人對儒家的誤解。100多年來我們一直“打倒孔家店、批孔”,導致整個社會,尤其是在法學界,對孔子的誤解非常深。
比如鮑老師重點講到無訟的問題,今天在座的與談老師也都提到無訟的問題,大家都覺得這個理念至少本身是很好,但是其實不管是在學界還是普通老百姓心中,很多人對這個有很多的誤解,包括法制史的人經常一講到無訟的問題的時候,就會說大家就是想要無訟,所以不保障民眾的權利,遇到事情的時候讓大家不要去解決,這好像是在不保障民眾的權利。但是孔子的本意根本就不是這樣。
鮑老師還提到儒家強調刑法“備而不用”。其實不僅僅是儒家這樣認為,哪怕是法家都是這個想法。雖然倡導的是嚴刑峻法,但是嚴刑峻法的目的是“以刑去刑,非為刑人也”,連法家都是這個態度。
還比如鮑老師講到關于對統治者的要求,儒家對統治者的要求非常高。但是近代以后,一說到君主專制、獨裁,好像都把這一切的責任都拋給儒家。儒家到底怎么說的?鮑老師剛才講到《論語》記載的“萬方有罪,罪在朕躬”,所有的人犯的罪都是我一個人的責任,這是對統治者一個極高的要求,而老百姓有事情那是在上位者,統治者出了事情,不要去責怪老百姓,是你自己的責任。
鮑老師提到了很多儒家在這些方面的一些看法,確實是我們儒家特別好的理念。當然剛才很多老師都說了,雖然孔子的理念好像挺好的,但是司法實踐當中具體地做的時候可能會有一些走形,我想這也是一個非常正常的事情。
不管是中國的哲人,還是西方的那些法學家,都提到一些很好的理念,但是在具體執行當中顯然是會發生走形,但是我個人認為至少是就我目力所及見到的情形,可能也并不是真的是所謂的幾千年我們好像都是在一個黑暗的司法當中,可能確實有一些黑暗的情形,但是整個大的方面可能我們也不能就一筆把它給抹殺,就說它整個是黑暗的,至少就我自己看到的一些情形來看,并不是這樣子。
比如剛才好像是李老師提到的,就是說關于偷東西和一些其他的行為,到底哪個行為是更惡劣的一個行為?我舉一個例,就是在我們古代的立法和司法當中的一個很小的例子,就是古代的法律會規定,如果去偷竊的話,偷竊一個普通的家庭罪行要比偷竊國家的錢的罪行要低一些,其實和今天的立法很相似,今天的貪污相當于就是偷國家的財物,所以對貪污的這個處罰也會比普通的盜竊罪要重一些,古代一直這么規定。但是很有意思的是,如果偷國家的錢偷得特別多的時候,就要判處死刑或者是流放刑都是很重的一些刑罰。但是一旦是判這種刑罰的時候,他叫做雜犯。雜犯是什么意思?他不是真正地處以死刑和流刑,而是又把它減成徒刑了,減到一個很低的刑罰,甚至比你偷普通人家里的那個東西的時候刑罰還更輕。
為什么會有一個規定,立法背后他的理念就在于如果你去偷一個普通人家里的錢的話,對這個人的傷害會很大,但是如果你偷國家的錢的話,其實對國家來說沒有太大的傷害,所以這叫做重民命而輕財物。雖然我們有立法規定對偷國家的錢處罰很重,但是實際在執行的時候一下子就減得很輕,一下來了一個這樣的轉變。
這在我們的法制史上有非常多這些理念其實都一直存在的,包括鮑老師提到親親相隱的問題,其實我們想象中統治者都是非常殘忍,都是獨裁的,一旦規定了親親相隱,甚至不僅是親親可以相隱,而且你一旦去告的話,這叫干名犯義,還要再進行嚴厲的處罰。
如果從所謂的專制獨裁的角度來說,這極大的影響了司法的效率,那為什么有這個規定,其實就是把儒家的想法給注入了制度和實踐當中去,而且這個制度和實踐一直流傳到今天,鮑老師提到的刑訴的問題,現在刑訴法里已經完全寫了進去,在刑法上包庇罪還沒有把這個寫進去,但是據我了解,在司法實踐當中是會考慮這方面的問題。
說到這里,鮑老師不僅講了孔子儒家當年的做法,而且還和我們今天的法律來了一個古今的結合。從這個角度我們可以看到,其實在我們今天的法律當中有很多東西是從古代延續來的,所以這個問題也涉及李樹忠老師講到的關于優秀傳統文化的創造性轉化的問題,我想李老師說得特別對,我們要轉化的是優秀的東西。我還想說的是,我們不僅要轉換優秀的東西,而且很多東西其實真的是從古代延續而來的,而這些延續而來的東西到底哪些東西是好,哪些東西是有問題的,很多東西確實是值得我們仔細去談就到底是怎么回事。
比如李建偉老師還講到一個關于古代民法的問題,孔子的想法是不是有一定的局限,我相信肯定是會有局限的。因為孔子畢竟是2000多年前的人,春秋時代,何兵老師也說了,那個時代商品交易這些沒那么發達,當然可能就不需要今天那么細致那么發達的民事法律去解決。我們古代的法制有一個很大的特色,就是針對實踐,實踐里有什么問題我們就解決什么問題,所以古代的法律為什么我們看到的好像都是刑法,因為那個時候沒有那么多的民事交易,就不需要國家主動去出擊。
現在民法保障的是我們的自由契約自由,而那個時候不需要去保護那么多,就管一些其他的在國家看來重大的事情,哪些東西是重大的?殺人放火,這些東西是最重大的,所以國家就用刑法強制力的手段去管最重大的事情。而至于小一些的事情,當時又沒那么多,這些活動自然是不需要國家去主動出擊,所以其實我們的國家法制用今天的目光來看,它真的就是刑法,就是管最大的事情,至于小事情都不出擊去做。我想這些理念在今天其實還是有很大的價值。
何老師今天講的訴訟爆炸,尤其是那么多的行為都要用刑法的手段去處理。其實很多人就說看到我們古代的法律好像全是刑法,就說今天刑治是不是和古代相關,我想其實毫不相關,因為古代看起來是刑治,因為他就用刑法去處理最大的事情,而至于小事情,比如我們今天看起來民法那些問題,結個婚簽個合同,或者繼承,在古人看來根本都不是法律問題,交給民間自己去處理就可以了,所以刑律里邊是沒有對這些東西的規定,這是我們古人的一個看法,而且就算是用刑律去處理的時候,在今天看起來的輕罪,在過去看起來好像是在用刑法去處理,但是其實它的刑罰相當的輕,打幾板子,笞刑、杖刑是打幾板子的問題,我們今天可能覺得你去打板子好像傷害人權,但是我們要用古人的想法去看打幾板子,其實就不是一個我們今天那種要把他抓起來的刑罰,而且打幾板子之后就放了,也不像今天還有犯罪記錄,過去是沒有這些規定的,唯一的犯罪記錄是什么?偷東西的時候臉上刺字,刺在臉上,這是一種犯罪記錄,但是同時規定如果你被刺字之后,如果你完成了一些任務,比如幾年之內不再犯罪,比如幫助官府抓了一定數量的盜賊的話,刺字是可以抹掉的,相當于犯罪記錄的消除,古人還有很多的這樣一些制度,反倒是我們今天是沒有的。
以上是我對今天講座的一些學習心得,講得不對、不到位的地方,請各位老師批評!
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