來源 | 上海政法學院學報

新興權(quán)利研究的緣起、面貌與主題轉(zhuǎn)向

——第十二屆“新興權(quán)利與法治中國”學術(shù)研討會總結(jié)發(fā)言

姚建宗

（海南大學法學院）

這一次做學術(shù)總結(jié)對我來說確實有些難，因為我的確很長時間沒參加過學術(shù)會議了。過去的七八年我沒有參與過這類活動，直到今年才重新開始——上個月在廣州參加了《政法論壇》舉辦的一個會議。所以我首先要感謝吳以揚老師對本次會議的精彩總結(jié)，同時也特別感謝康敬奎老師邀請我參加本次會議。

今年恰好是本次同主題會議舉辦的第十二個年頭，按我們的通俗說法十二年叫“一旬”。從第一屆到如今的第十二屆，雖然我未能全程參與每一屆會議，但也多多少少了解每一屆會議的基本情況和大致內(nèi)容，尤其是參與組織這個主題會議的各學術(shù)刊物所發(fā)表的相關學術(shù)論文，特別是各屆會議的主題征文。所以我想借本次學術(shù)總結(jié)的機會談一下我個人對這十二年來學術(shù)界關于新興權(quán)利研究的一些基本觀察及對今后這個主題研究的一些想法和建議。

首先我想表達兩個感謝。

第一，我要特別感謝康敬奎老師和李宏弢老師，是你們在十二年前率先籌劃組織了中國法學界一個真正意義上的學術(shù)共同體。學術(shù)共同體不是利益共同體，學術(shù)共同體有它自己的學術(shù)追求。到現(xiàn)在為止，我確實沒有看到真正意義上的學術(shù)共同體，很多冠以學術(shù)共同體之名的不外乎學術(shù)利益共同體、學術(shù)親緣共同體、學術(shù)關系共同體等等。但我們這個固定的研討會確實是一個真正的學術(shù)共同體。從第一屆“新興權(quán)利與法治中國”研討會開始，你們一方面推動學術(shù)研究，另一方面持續(xù)發(fā)掘和培養(yǎng)學術(shù)新人。這十二年來，我認為你們這兩點做得非常出色。因此，我要向你們表示衷心的感謝，也熱烈祝賀這個共同體已經(jīng)走過了十二年不短也不長的歷程。

第二，我要特別感謝我們這個研討會在這十二年里為法學界培養(yǎng)了大量的學術(shù)新人。記得在廣州參加《政法論壇》舉辦的會議上做主題發(fā)言時，我不知道該說什么，所以我上去說的第一句話就是：學術(shù)期刊是一種學術(shù)成果發(fā)表的平臺，更重要的是學術(shù)新人的培養(yǎng)平臺?，F(xiàn)在我們的博士生發(fā)表學術(shù)論文特別困難，成為影響博士研究生畢業(yè)的重要因素，很多刊物明確表示不接收作者為碩士生、博士生或講師的論文。這在我看來就像醫(yī)學院畢業(yè)生在實習特別是入職工作中不讓他們真正面對病人，他如何積累診療經(jīng)驗？他怎么會成為好醫(yī)生？但是我們?nèi)メt(yī)院看病往往都希望找個好醫(yī)生，但你不讓年輕醫(yī)生直接看病、積累經(jīng)驗，好醫(yī)生又從哪里來呢？我們參與這個研討會組織的刊物所構(gòu)成的學術(shù)共同體在這十二年里培養(yǎng)了眾多的學術(shù)新人，應該說這在法學界是樹立了一個標桿。所以，謝謝你們！

現(xiàn)在，我想利用做學術(shù)總結(jié)的機會，宏觀而概括地談一談新興權(quán)利研究的緣起、這十二年來新興權(quán)利研究的基本面貌及其未來可能的主題轉(zhuǎn)向。

我想先談一下新興權(quán)利研究主題的緣起。這個確實是因為本人2010年發(fā)表了《新興權(quán)利論綱》并在同年出版了多人合作的同主題著作，啟發(fā)了本主題研討會各位組織者，才有了這十二屆連續(xù)舉辦的本主題研討會。

很多人總覺得我寫作和發(fā)表那篇文章一開始似乎就有非常大的野心，好像要開山立派、獨占山頭，實際上并非如此。2008年左右，我感受到社會現(xiàn)實中一些涉及權(quán)利問題的討論非常有意思，比如乞丐有沒有乞討的權(quán)利、男女生談戀愛有沒有接吻的權(quán)利、回老家上祖墳去給祖宗燒紙卻沒有通知某個特定的親人是不是侵犯了他的祭奠權(quán)，等等。我的初步感覺當時社會中出現(xiàn)了非常明顯的權(quán)利泛化現(xiàn)象。那么我們究竟應該怎么去看待這些所謂的新權(quán)利？新的時代、新的問題、新的實踐對權(quán)利理論又提出了什么樣的要求？權(quán)利理論本身又應該如何回應這些實踐和現(xiàn)實的權(quán)利訴求？這些問題需要得到回答。所以當時我就想著要去系統(tǒng)地考慮這個問題。正好當時，我在吉林大學理論法學研究中心做常務副主任，中心每年有兩個重大課題。我承擔了其中一個課題，專門研究新興權(quán)利問題。兩年后，我寫出了《新興權(quán)利論綱》并發(fā)表。同時，我的博士生、碩士生以及其他一些對這個主題感興趣的年輕老師、其他老師指導的博士生、碩士生，各自承擔我所擬定的一些主要問題去研究、撰寫論文，最后形成了在中國人民大學出版社出版的那本合作成果《新興權(quán)利研究》。

我做學術(shù)研究跟大多數(shù)學者不一樣。我是一個自由散漫的思考者，如果某個時間段我特別感興趣某一個主題，覺得這個問題特別好，想要做這個東西，我就會集中精力主要考慮這個問題。但是如果沒有考慮成熟，我就不做，考慮成熟，我肯定就會做出一個文字的東西拿出來。而且，我的思想跳躍性很強，我很少在同一個主題上做廣度和深度擴展，而是思考到寫出較大篇幅的學術(shù)論文來就放下，然后將精力和思考的重心逐漸轉(zhuǎn)移到另一個有強烈興趣的主題上。2015年，很多研究新興權(quán)利的學者對于新興權(quán)利有很多疑問，我也剛好有些進一步的想法，于是就應邀寫了《新興權(quán)利研究的幾個問題》在《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》上發(fā)表。到目前為止，我在這個主題上總共也就發(fā)表了這兩篇文章?，F(xiàn)在，我的興趣點已經(jīng)不在那兒了，我有很多別的興趣點需要思考。所以，就我本人而言，新興權(quán)利研究本身就是純個人興趣的產(chǎn)物，絕不是一個深思熟慮和有產(chǎn)出鴻篇巨制的長期學術(shù)規(guī)劃。我本人從沒有將新興權(quán)利研究系統(tǒng)化、理論化的想法，我也建議大家不要去刻意把新興權(quán)利研究系統(tǒng)化、理論化，也不要把它弄得似乎有多么高深，新興權(quán)利同樣遵循現(xiàn)有權(quán)利理論的基本邏輯。

據(jù)我的觀察，這十二年來，新興權(quán)利研究的基本面貌大體上是以如下方式呈現(xiàn)的：

第一，這十二年來，新興權(quán)利研究主要圍繞現(xiàn)實實踐提出的基本問題展開，也就是針對現(xiàn)實中具體的新興權(quán)利展開研究。比如，早期的新興權(quán)利研究主要涉及被遺忘權(quán)、信息權(quán)利、數(shù)字權(quán)利、基因權(quán)利（如基因身份權(quán)、基因財產(chǎn)權(quán)）等，這些都是非常具體的權(quán)利。在這些具體的權(quán)利中，學者們研究最多的是私法意義上的權(quán)利，公法意義上的權(quán)利并沒有得到多少關注——被遺忘權(quán)可以算一個，本次會議上馮碩提交的《數(shù)字貨幣主權(quán)論》算一個，總之非常少。

第二，就是對于某一具體的新興權(quán)利的相關問題的研究。如今天會議上李群濤的論文《個人信息處理違法性的雙階判斷》，就是對具體的新興權(quán)利的相關問題的研究。

第三，是對立法、司法實踐中新興權(quán)利的確認及其內(nèi)在邏輯的研究（行政執(zhí)法實踐研究不多）。在司法實踐領域，學者們主要研究法官或者說法院對某一種新興權(quán)利的確認、認可的基本邏輯、推理類型以及思維方式。如本次會議上蔡榮那篇文章，石冠彬教授和夏欣怡同學那篇文章，都可以算這種類型的研究。

總體來看，十二年來我國新興權(quán)利研究大體上就是圍繞上述問題領域展開的。而這十二年來的新興權(quán)利研究大體上也呈現(xiàn)出了如下幾個特點。

第一，本質(zhì)主義的思維路徑。仔細閱讀組織本主題研討會的這十多家學術(shù)刊物發(fā)表的新興權(quán)利的學術(shù)論文不難發(fā)現(xiàn)，這些論文似乎都有一個共同的特點，那就是無一例外地延續(xù)了中國法學理論研究的一個基本思路，那就是通過求同而旨在尋求一個不變的“本質(zhì)”與“規(guī)律”以在整體上對新興權(quán)利做最終支撐的本質(zhì)主義思維路徑。

第二，規(guī)范主義的功能定位。很多學者研究新興權(quán)利，似乎都有一個對自己的研究成果不證自明的基本功能期待，那就是希望立法能夠把他所研究的這個具體的新興權(quán)利正式地予以確認，將其列入現(xiàn)行法律權(quán)利的體系中去（似乎這具體的新興權(quán)利一旦經(jīng)立法確認而“位列仙班”，立馬就變得“高貴”起來了）。我們似乎并不在意具體的新興權(quán)利究竟是不是屬于道德權(quán)利、習慣權(quán)利、社會權(quán)利，我們只認可其法律權(quán)利的唯一身份或者唯一需要爭取獲得的身份，因此新興權(quán)利研究似乎都是以“立法”為指路燈塔的規(guī)范性的“應當”研究。

第三，這些年的新興權(quán)利研究，似乎并沒有為權(quán)利的一般理論帶來多少知識和理論的增量，也就是說我們現(xiàn)在對新興權(quán)利的這種研究，在權(quán)利的一般理論方面，知識增量和理論增量只有在數(shù)量上的擴展而在質(zhì)量上的提升確實是很不足的，這種不足體現(xiàn)在它沒有為現(xiàn)有的權(quán)利理論提供一些新的思維方式，更沒有形成新的理論模型或者研究范式。

第四，現(xiàn)有的新興權(quán)利研究，確實沒有真正重視程序性權(quán)利問題的研究。目前的絕大多數(shù)成果都集中在對實體性權(quán)利的研究上，對程序性的權(quán)利我們確實不夠重視；同時，這些年的新興權(quán)利研究，幾乎完全復制了我國法學界對權(quán)利義務問題研究的既有通病，那就是對權(quán)利問題研究多而對義務問題關注比較少。

這十二年來的新興權(quán)利研究所體現(xiàn)出來的這幾個特點，大體上也可以視為既有的新興權(quán)利研究的缺陷與不足。基于此，我個人認為，今后的新興權(quán)利研究可能需要在研究主題方面做出一些調(diào)整或者說主題轉(zhuǎn)向。這個主題轉(zhuǎn)向的基調(diào)大約可以歸結(jié)為回歸權(quán)利和義務的基本理論與方法上來，或者說回歸到一般的權(quán)利義務理論研究上來，具體說來，我有這么幾個方面的考慮。

第一，實踐理性的思維路徑的張揚。我們可以在新興權(quán)利研究中去求同、去尋找規(guī)律、去發(fā)現(xiàn)真理，但是不要迷信這方面可能存在的規(guī)律，也不要迷信這方面所可能存在的真理。其實，在幾十年或者百十年的時間段里是很難找到、很難驗證什么是真正的規(guī)律、什么是真正的真理的。實踐理性的思維路徑，就是要同情式地理解求同但也要特別注意求異。求異就是要尋找同類型主題或者問題的特殊性，以及現(xiàn)實實踐解決同類型主題或者問題的思維或邏輯特殊性，不要輕易地舍棄或者無視這種特殊性而不加區(qū)分地在它們的普遍性、共性上傾注全部精力，甚至以獲得這些普遍性、共性為唯一目的而對這些主題或者問題的全部屬性進行思維與思想提純。強調(diào)新興權(quán)利研究中要特別注重實踐理性，也就是強調(diào)新興權(quán)利研究需要尊重人類的基本人性即自利，在此基礎之上，對具體的現(xiàn)實的人在某種具體情況之下的行為選擇，給予同情式的理解，并在這同情式的理解基礎上，去分析其背后所存在的基本邏輯，其行為選擇、具體訴求合理不合理、正當不正當，我們首先應當從其內(nèi)在邏輯來分析、判斷。

第二，實用主義的功能定位。我們很有必要改變新興權(quán)利研究唯一的最終目的就是要使某一種具體權(quán)利獲得立法的認可、得到法律的確認這樣一種思想、觀念和思維意識。我國《民法典》頒布之后，我國法學學者尤其是民商法學領域的學者似乎有一種共同性的思維，那就是希望將私法領域私主體的權(quán)利都能夠體現(xiàn)在現(xiàn)實的實證法律之中，通過立法方式明確地宣示出來。我個人不認同這樣的思路。人本身才是權(quán)利之所依的本源，人性才是權(quán)利的真正基礎，私權(quán)領域意思自治、契約自由才是對人性的真正尊重和具體體現(xiàn)。嚴格說來，私權(quán)利的邊界與人本身等同，一定要將私權(quán)利通過立法進行法律確認和宣示實際上是在限縮和壓制私權(quán)利，是對權(quán)利本身的不當認識和理解，通過立法進行法律確認和宣示的權(quán)利只能是那些具有重要社會影響的權(quán)利而不能是全部權(quán)利。實用主義功能定位的新興權(quán)利研究意在一方面分析、闡釋、論證具體的新興權(quán)利訴求的正當性、合理性、可行性與社會無害性，從而為我國法律實踐即具體的立法、執(zhí)法、司法活動認可這種權(quán)利訴求提供論證思路；另一方面梳理、分析、歸納、整理、闡釋和揭示我國具體的立法、執(zhí)法、司法實踐活動中對于某種具體的新興權(quán)利訴求的認可的基本思路、思維方式、核心理念、價值支撐、內(nèi)在邏輯，講出其中的“道理”來，以后一般的社會公眾具有類似訴求就能夠獲得一個類似的參考樣本，立法、執(zhí)法、司法部門以后面對類似訴求也能有一個參考依據(jù)，這就夠了。

第三，進行交叉學科研究。新興權(quán)利的交叉學科研究需要學者們大量的引進法學之外的其他學科的學術(shù)資源，剛才楊東院長和吳以揚老師也都談到了這一點。新興權(quán)利的交叉學科研究，實際上也就是法學的交叉學科研究，不僅需要引進法學之外的其他人文社會科學各個學科的學術(shù)資源，而且需要引進自然科學或者說廣義的“理工科”領域相關學科的學術(shù)資源。例如，如今法學領域特別火熱的數(shù)字法學、人工智能法學研究，就我本人來說，我沒有足夠的數(shù)學、計算機科學等方面的知識、理論和方法儲備，我就不可能進行這方面的“研究”，否則，我寫的就不是數(shù)字法學或者人工智能法學方面的學術(shù)論著，而是地地道道的法學科幻作品！交叉學科研究可能是今后新興權(quán)利研究突破的一個非常重要的路徑。

第四，加強程序性的新興權(quán)利研究和與新興權(quán)利相關的義務研究。這個非常重要。僅僅關注或者集中于實體性新興權(quán)利研究，而忽視或者無視程序性新興權(quán)利研究，更不去思考和研究與新興權(quán)利直接相關的新興義務問題的研究，不僅是新興權(quán)利研究“偏癱”的體現(xiàn)，更重要的是它使新興權(quán)利研究失去了從程序、從義務角度對具體新興權(quán)利的反思性檢驗與實踐操作矯正，使新興權(quán)利研究變成了權(quán)利的任性獨白與傲慢獨舞，最終會傷害到新興權(quán)利的研究。

以上四個方面是我對今后新興權(quán)利研究主題轉(zhuǎn)向的簡單思考。

最后，我想談兩個建議。

第一個建議，這個比較務實，就是希望參與組織“新興權(quán)利與法治中國”主題研討會的十多家學術(shù)期刊組成的這個學術(shù)共同體，繼續(xù)發(fā)現(xiàn)和大力培養(yǎng)法學學術(shù)新人，尤其是給我們的博士研究生們更多的發(fā)表學術(shù)成果的機會，他們現(xiàn)在是最需要扶持的時候，我相信他們中的相當一批人在你們的幫助、扶持與支持下今后一定會取得更大的學術(shù)成就。我們這個學術(shù)共同體在這方面已經(jīng)做得非常好了，未來不僅會一如既往地做這項工作而且一定會做得更好，我也相信受惠于大家的各位年輕的法學學術(shù)新人都會發(fā)自內(nèi)心地感謝你們！

第二個建議，這個比較理想化，可能就是一種烏托邦幻想。新興權(quán)利研究已經(jīng)走過十二年了，客觀地說，這項研究已經(jīng)具有相當可觀的豐碩的學術(shù)成果積累。在經(jīng)濟形勢好轉(zhuǎn)以后，看看能不能通過社會募捐籌集一筆資金，資助出版本主題研討會的文集即“新興權(quán)利研究文集（或叢書）”，從本主題研討會第一屆開始到第十二屆，每一屆出版一集，每一屆研討會的主辦刊物作為主編單位，具體負責的刊物負責人做本集主編，專門收集整理各刊物發(fā)表的該屆研討會的學術(shù)論文，集結(jié)出版。這個想法要是能夠?qū)崿F(xiàn)，這十二本文集確實也蔚為大觀，這既是參與這個主題會議組織的十多家刊物形成的學術(shù)共同體集體創(chuàng)作的重要學術(shù)成果，也是我們這個學術(shù)共同體培養(yǎng)法學學術(shù)新人的標志性符號的重要展示。但愿這不僅僅是一種幻想。

謝謝大家！

2025年6月28日

智能寫作4.0

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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