「問題的提出」

勞務派遣屬于靈活用工，可以隨意退回？

「法律解答」

一般情況下，不能。

勞務派遣既不是臨時工也不是靈活用工，屬于內(nèi)行看門道、外行被割韭菜的一個法律關系。

勞務派遣工不是臨時工，現(xiàn)在法律上并沒有臨時工這個概念。

關于臨時工，最高院民一庭已明確表態(tài)。

“臨時工”是形成于《勞動法》頒布實施之前相對于企業(yè)正式工的一個概念。《勞動法》頒布實施后，原勞動部辦公萬《對（關于臨時工等問題的請示＞的復函》（勞辦發(fā)〔1996〕238號）明確，《勞動法》實施以后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)利是平等的。因此，過去意義上相對于正式職工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復存在。[1]

不論是《勞動合同法》還是《勞務派遣暫行規(guī)定》均多次強調(diào)對勞務派遣工必須同工同酬、提供與崗位相關的福利待遇。隨著工資總額組成范圍越來越廣，用工單位通過「專屬福利」「隱性福利」方式對勞務派遣工區(qū)別對待的空間也越來越小，而且經(jīng)濟形勢不好的情況下，這些專屬福利正在被剝?nèi)ィo幾。

勞務派遣更不是說退就退的靈活用工。

對于用工單位退工的條件的規(guī)定與用人單位辭退勞動者條件相比基本一致，只有在退工條件的限制方面比用人單位辭退員工稍寬。而且，實踐中普遍認為，不允許用工單位與派遣單位約定超出法定范圍的任意退工權(quán)。

《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條　有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位： 　　（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的； 　　（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的； 　　（三）勞務派遣協(xié)議期滿終止的。 被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

而且即便用工單位退回了，勞務派遣單位也不能隨意解除勞動合同，需要暫時把勞動者「養(yǎng)」著，或再行派遣，否則就有承擔違法解除勞動合同的法律風險。

勞動者遇到被隨意退回的情況可以分三步走：

第一，要求用工單位與用人單位，即實際工作的公司與簽訂合同的公司，出具一份書面的、寫明具體退回理由的《退回通知書》。倘若雙方拒不出具，可以通過OA聊天、電子郵件、微信聊天等方式固定證據(jù)。說得通俗點，你要退回我得說出一個法律依據(jù)或理由來說服我。

第二，初步分析該依據(jù)或理由是否合法。這里給網(wǎng)友標注上重點，具體含義是指可以對照《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》有關退回的情形分析公司所做的決定是否侵害了自己的合法權(quán)益。

如開篇所述，勞務派遣的特性決定了非專業(yè)人士參與都容易出錯更何況是勞動者，倘若有專業(yè)人士參與的情況下，勞動者可能已踩坑，有些勞務派遣退回情形可以通過事前約定的方式得以實現(xiàn)，將勞動者“靈活”了。

第三，明確訴請，被退回后該怎么辦：1）請求恢復勞動關系；2）主張違法解除的賠償金；向誰主張該如何主張這兩項訴請中的一項：1）假外包真派遣的責任承擔；2）用人單位自我派遣的責任承擔；3）混同用工的責任承擔；

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零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

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