聯(lián)系我們，18617320573 作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語：

“同樣”都是支付結(jié)算行為，幫信罪刑期是3年以下，而非法經(jīng)營罪可以被判到五年以上有期徒刑。

那么，這兩個罪名中的支付結(jié)算應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？

正文：

一、行為性質(zhì)的不同

非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，在未獲得“支付牌照”的情況下非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，是一種經(jīng)營性活動，侵犯的法益是國家金融市場秩序。

而幫信罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其提供支付結(jié)算等幫助的行為，其并不要求并非是一種經(jīng)營性的業(yè)務(wù)行為，更多是個人層面的行為，例如個人的收款、轉(zhuǎn)賬、交易，侵犯的是國家對信息網(wǎng)絡(luò)的管理秩序。

由于幫信罪是將幫助行為正犯化的，幫信罪中的支付結(jié)算必須基于上游犯罪的存在和成立，涉及的支付結(jié)算資金也必須與網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)，即網(wǎng)絡(luò)犯罪的違法資金。而非法經(jīng)營罪的支付結(jié)算可以獨立構(gòu)成犯罪，并不依賴于任何上游犯罪的存在，也不以所處理資金的合法性為前提。

二、客觀行為上，幫信罪的支付結(jié)算行為比非法經(jīng)營罪的支付結(jié)算行為外延更廣

1.幫信罪中的支付結(jié)算行為

幫信罪中的支付結(jié)算行為主要是指轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，或是銀行卡的出租、出借、出售等幫助轉(zhuǎn)移資金的行為。2021兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第七條第一款規(guī)定：“收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的，可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”行為。

2.非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算行為

關(guān)于刑法上非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算行為，《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中“（三）非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的認(rèn)定”指出“支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。”同樣的，《中國人民銀行支付結(jié)算辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定“支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。”

從人民法院案例庫中的滿某、孫某非法經(jīng)營案來看，非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算要求行為人對資金具有實際的控制權(quán)。

【（2021）渝02刑終238號】

滿某、孫某通過“碼商”“碼農(nóng)”提供的微信、支付寶收款二維碼、銀行卡來綁定“交投保”平臺。當(dāng)客戶在賭博網(wǎng)站充值時，平臺隨機(jī)推送“碼農(nóng)”控制的支付寶或者微信二維碼供客戶充值，客戶掃碼將資金轉(zhuǎn)賬至“碼農(nóng)”控制的賬戶后，平臺將“碼農(nóng)”確認(rèn)收款的信息推送給賭博網(wǎng)站，賭博網(wǎng)站給客戶上分。

該案裁判要旨指出“被告人對“碼商”“碼農(nóng)”具有人身或者金錢控制屬性，且運營、使用涉案平臺的客觀效果是代收錢款、將錢款轉(zhuǎn)給特定收款人，發(fā)揮了資金支付結(jié)算的作用。”因此，本案中被告人滿某、孫某對“碼商”“碼農(nóng)”的賬戶具有實際的控制權(quán)，相當(dāng)于是資金是由滿某、孫某控制的賬戶支付結(jié)算給賭博平臺，屬于“資金二清”行為。

因此，從上述規(guī)定和實際案例可以看出，刑法意義上的支付結(jié)算業(yè)務(wù)實質(zhì)是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，其核心是無牌機(jī)構(gòu)對于資金具有控制權(quán)，從自己的賬戶將資金支付結(jié)算給商戶，而正是無牌機(jī)構(gòu)并不受到監(jiān)管部門的監(jiān)管和審查，由其留存、控制公眾資金，安全性難以得到保障，金融管理秩序也因此受到威脅。

3.兩者的區(qū)別

對比來看，相較于非法經(jīng)營罪，幫信罪中的支付結(jié)算行為的外延更廣。非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算規(guī)制的重點在于無牌主體對資金的直接控制，而幫信罪中的支付結(jié)算則規(guī)制各種幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪轉(zhuǎn)移資金的行為，除了直接控制資金的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，還有并不直接控制資金的出借、出租銀行卡等幫助行為。

因此，若行為人幫助上游網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行支付結(jié)算，但并不直接控制資金，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但可以構(gòu)成幫信罪。

例如實踐中的案例（2019）魯0303刑初153號，王某某、寧某非法經(jīng)營、洗錢一審刑事案。王某某、寧某等人未經(jīng)批準(zhǔn)，搭建第四方支付平臺，在明知客戶是賭博網(wǎng)站的情況下，為其在第三方支付平臺開通商戶號，獲取資金支付結(jié)算通道，為商戶提供人民幣和外匯的資金結(jié)算服務(wù)，從中賺取手續(xù)費。

該案中，王某某、寧某幫助賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算服務(wù)的過程中，資金進(jìn)入賭博網(wǎng)站的賬戶，王某某、寧某并未實際控制資金。也因此，法院不支持公訴機(jī)關(guān)指控該行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而認(rèn)為被告人王某某、寧某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

再例如“信息二清”行為，“信息二清”是指二清平臺并不在持牌機(jī)構(gòu)開設(shè)賬戶用于留存商戶的資金，商戶在持牌機(jī)構(gòu)擁有自己的資金賬戶，平臺將商戶的交易數(shù)據(jù)、資金報表等信息發(fā)送給持牌機(jī)構(gòu)，持牌機(jī)構(gòu)根據(jù)這些信息控制商戶資金的進(jìn)出。這為上游為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算服務(wù)的過程中，雖然二清平臺對資金并沒有實際的控制權(quán)，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但該行為實質(zhì)上幫助了上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的資金轉(zhuǎn)移，即可以被支付結(jié)算類幫信罪的客觀行為所包含。因此，信息二清可以構(gòu)成幫信罪。

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