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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

核心提示：主營業務本身合法，但是不能逾越紅線

附：本文也適合相關聚合支付平臺的風險提示

收單外包服務機構通常是指那些為銀行或支付機構提供特約商戶推薦、受理標識張貼、特約商戶維護、受理終端布放和維護、聚合支付技術服務等多種業務類型的第三方公司。他們的主要職責是協助收單機構處理支付相關的非核心業務，但不直接從事資金流轉或者結算，或等同的收單核心業務。目前，外包機構遍布全國31個?。ㄗ灾螀^、直轄市），已形成較為完整的產業生態，能較好地滿足收單市場需要。

根據刑法第225條，非法經營罪包括未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，或者從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。對于支付結算類，重點在于是否未經批準從事資金支付結算業務。

因此，如果是正規從事規定業務范圍內收單外包服務機構，比如重點從事商戶推廣，設備安裝和使用培訓等非核心類業務的服務公司，并不會涉及支付結算類非法經營罪，因為這類公司的性質只是屬于廣義上的支付行業服務公司，而不是核心支付業務類公司，非核心業務不需要國家金融監管部門特許的支付許可證，而是向中國支付清算協會備案接受行業性監管。

但是，如果這類公司從事了如下業務，即“越界”開展相關支付結算業務，就可能涉嫌非法經營罪。

1.直接開展資金結算或間接參與（二清業務）

在支付流程中，收單外包服務機構不能接觸核心支付業務，即便相關POS機器設備是該類機構鋪設，相關資金以及支付信息，其只能起到信息傳遞的指路作用，不能觸碰資金紅線。若外包機構以自身名義歸集商戶資金（如通過自有賬戶代收代付），擅自開展清算分賬，可能被認定為“實質從事支付結算”。比如消費者在商場購物支付100元，這筆錢可能需要分給商場（90元）、品牌商（8元）和平臺服務方（2元）。持牌的收單機構（如銀行、支付公司）負責從消費者賬戶扣款，并根據分賬規則直接將資金劃入各方的銀行賬戶。而如果收單外包服務機構通過設立自有母賬戶對資金進行歸集后的分配，其就屬于“越俎代庖”的僭越行為。

而二清業務，則是設立總賬戶接受合法收單機構支付后，再進行二次的分配給旗下的商戶或者相關方，此時也屬于典型的接觸資金后分賬，即越過了紅線。實際上，這也是一直以來監管的重點。比如根據《關于加強收單外包服務市場規范管理的意見》收單機構應按照與商戶協議約定的結算周期進行資金結算，不得支持外包機構代特約商戶向收單機構發起提現或資金結算的交易指令。

這種禁止歸集的規定，是防止資金被非法占用或者被非法占有，但是即便其沒有直接侵占而是按約定進行了分配，這類行為也屬于非法開展支付結算業務。

司法實踐中，該類業務發案量比較高，既有針對大型電商，本地化服務，直播打賞等平臺的行政處罰案例，也有大量跑分平臺，非法支付平臺的支付結算類刑事案件。其中需要重點關注的，是針對二清類案件中，到底是對資金的清算還是信息二清，實際上兩者也可以從資金流向問題上直接反映。

2.虛假交易套現

協助商戶或者持卡人虛構交易、套取現金并從中獲利。此處的協助，必須達到刑法中共同犯罪的標準，即需要有共同犯罪故意，比如雙方存在合謀，為非法的套現業務提供技術或者其他便利。

司法實踐中，比較常見的情形，和聚合支付平臺涉及非法經營罪的很多案例幾乎一樣，比如以公司或者商戶名義在三方支付平臺開設虛假網上商城或者線下店鋪，架設聚合支付通道，對接信用卡代還、套現類APP，從而以虛構交易的方式向信用卡持卡人支付現金并從中獲取交易手續費獲利。

還有一類情形，比如收單外包服務機構所推廣的商戶，有部分存在幫助持卡人刷卡套現的行為，收單外包服務機構，是否會因此構成非法經營罪？

司法實踐中，通過虛假交易套現，相關規定來源于2019年《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款的規定“（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；”更早的規定，來自于《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，違反國家規定，使用POS機等方法，以虛構交易等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。這說明，幫助持卡人套現的行為本身可能構成非法經營罪。

收單外包服務機構是否因自己推廣的商戶套現而構成犯罪？不能一概而論此時需要考慮外包機構是否知情，是否參與其中。

重點：主觀明知的推斷

如果外包機構明知商戶在從事套現活動，仍然為其提供安裝鋪設技術支持，就有可能被視為共犯。（包括直接組織相關商戶開展套現活動，以賺取更多的手續費，比如外包機構通過分潤比例設計通過“階梯費率”鼓勵代理商拓展套現商戶；又比如外包機構向商戶傳授“賬單美化”手法，虛構商品類別，如何幫虛假商戶和交易快速通過收單機構審核等等）。

需要注意的是，收單外包服務機構是否構成犯罪需要主客觀方面的統一。主觀上必須明知商戶套現行為，并且積極參與或放任不管；客觀上提供了實際的幫助，如提供技術、設備支持。

因此，如果外包機構只是未嚴格審核，但沒有證據證明其故意參與或知情，可能只承擔行政責任，而不構成刑事責任。

收單外包服務機構有無審核義務？當然有，但是考慮到收單外包服務機構從事的主要是工作是商戶的推廣和鋪設，而真正為商戶開立賬戶，接入商戶資金的，實際上是收單機構（銀行或者各類支付機構），因此，收單機構和外包機構其實共同承擔該類審核義務，根據《關于加強收單外包服務市場規范管理的意見》，“收單機構應通過監控檢查等手段強化對外包機構推薦商戶的風險管控，在商戶拓展和存續期間應采取合規有效的方式核實商戶身份信息，不得將商戶資質審核、受理協議簽訂、收單業務交易處理、資金結算、商戶資金結算賬戶設置與修改、風險監測、受理終端主密鑰生成和管理、差錯和爭議處理等工作委托外包機構辦理?！?/b>

因此，不僅需要核查收單外包服務機構的審核行為，還需要考察收單機構本身的審核義務，根據《銀行卡收單業務管理辦法》，收單機構應對商戶進行實名制管理，審核商戶資料的真實性、合法性。在這種審核接入過程中，收單外包機構作為服務提供方，如果未盡到審核義務，導致商戶或者虛假利用POS機套現，可能會被追究責任。尤其是如果他們故意設置條件導致收單機構放松審核，甚至合謀，更可能構成犯罪。

在此種審核義務要求下，外包機構如果遭遇此類指控，從抗辯的角度而言，可以考慮重點關注日常商戶的巡查記錄，對交易流水異常商戶風險報告和處罰案例，提交相關證照以及關注交易的隱蔽性等等。

3.其他協助情形

比如明知合作方為地下錢莊、網絡賭博或者電信詐騙等平臺，仍協助接入支付通道或虛構交易場景，此時可能構成相關犯罪的共同犯罪或者幫助信息網絡犯罪活動罪。

曾杰：廣東廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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