辦案札記：侵犯商業(yè)秘密案件中的五個(gè)問題

作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

最近，筆者在辦理侵犯商業(yè)秘密案過程中碰到的一些問題，暫且以札記的形式記錄下來，在此簡單作個(gè)分享。

問題一：侵犯商業(yè)秘密罪中的“單個(gè)”與“整體”

非公知性是商業(yè)秘密的一大特性，在法庭上，我們經(jīng)常能夠在聽到被告人提出權(quán)利人所主張的某個(gè)秘點(diǎn)早已公開，不是秘密。所以，在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，否定非公知性依然是抗辯的一大無罪理由，但是我們在否定非公知性時(shí)，涉及到“單個(gè)”與“整體”關(guān)系的，有以下兩點(diǎn)是需要注意的。第一，很多被告人喜歡，并且能夠提供證據(jù)材料證實(shí)某個(gè)單獨(dú)技術(shù)已經(jīng)被公開了，但是這不能否定權(quán)利人主張整體技術(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密的主張。這是什么意思呢？換句話來說，即使某個(gè)技術(shù)，或者某個(gè)零配件是公開的，但是把各個(gè)早已公開的技術(shù)進(jìn)行整合卻不具有普遍性，乃至這樣的整合是權(quán)利人所研發(fā)的，那么這項(xiàng)整合的整體技術(shù)就可以被主張為商業(yè)秘密。此時(shí)，辯方提供證據(jù)材料去證實(shí)單個(gè)技術(shù)已經(jīng)公開，這是意義不大的，這并不能否定整體技術(shù)的非公知性。第二，單獨(dú)比對原則，我們要否定某單個(gè)秘點(diǎn)的非公知性，是可以根據(jù)多個(gè)公開資料進(jìn)行整理，進(jìn)而論證這個(gè)秘點(diǎn)不具有非公知性，還是僅能要求提供單個(gè)比對文件，來證實(shí)單個(gè)秘點(diǎn)已公開。

當(dāng)前來說，只有某個(gè)特定的文獻(xiàn)全部完整地披露了某個(gè)秘點(diǎn)的情況下，我們才能夠說這個(gè)秘點(diǎn)已經(jīng)被公開，而不允許綜合多篇公開材料來匯總整理，進(jìn)而否定單個(gè)秘點(diǎn)的非公知性。

問題二：外貿(mào)行業(yè)中客戶信息的侵犯商業(yè)秘密案件

我們接到了幾個(gè)涉及到經(jīng)營信息的商業(yè)秘密案件的咨詢，主要是外貿(mào)行業(yè)。絕大多數(shù)咨詢者都比較關(guān)心員工離職后，撬走了客戶，又稱客戶是自愿主動(dòng)與之進(jìn)行交易的，這個(gè)時(shí)候能否適用個(gè)人信賴抗辯規(guī)則，或者說如果要適用這個(gè)規(guī)則，需要滿足哪些條件。外貿(mào)行業(yè)是對個(gè)人技能依賴度并不高的行業(yè)，如果是原公司將已經(jīng)獲取到的客戶交由被告方來維系的，那么就很難說有個(gè)人信賴的基礎(chǔ)。

另外，被告方為了證實(shí)客戶是出于對其信任才與之交易的，通常會(huì)讓客戶出具的一份書面的證人證言。但是，顯然，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，如果客戶作為證人，卻沒有出庭作證的，案件中又沒有其他證據(jù)佐證的，那么法院通常是不會(huì)采取這份證人證言的。所以，如果在涉外貿(mào)經(jīng)營信息的商業(yè)秘密案件中，要以個(gè)人信賴規(guī)則抗辯，首先客戶是被告自己挖掘的。其次，員工離職前沒有實(shí)施任何引誘、欺騙客戶的行為，沒有詆毀原公司的商品或服務(wù)。再次，在被告離職后，客戶主動(dòng)聯(lián)系被告進(jìn)行交易。最后，如果客戶作證人證言的，開庭時(shí)需要其出庭作證。

問題三：侵犯商業(yè)秘密，如何理解使用公開的“公眾”

商業(yè)秘密案件，尤其是機(jī)械設(shè)備類的商業(yè)秘密案件中，使用公開常常能成為辯解某項(xiàng)技術(shù)不具備“非公知性”的理由。商業(yè)秘密的載體不一定是圖紙。如果權(quán)利人一方所主張的秘點(diǎn)所涉及到的，僅僅是產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等等。顯然，機(jī)械的零配件也是承載了權(quán)利人所主張秘點(diǎn)的載體，權(quán)利人對外公開出售這些機(jī)械設(shè)備，實(shí)際也公開含有這些秘點(diǎn)的載體。此時(shí)，通過肉眼觀察，使用儀器進(jìn)行測量、測繪等，都可以輕易獲得，那么，我們可以說這些所謂的秘點(diǎn)是能夠輕易獲取的，不具有秘密性。所以，對于這樣的秘點(diǎn)，我們是不能僅僅依靠科技查新報(bào)告，簡單作出是否不為公眾所知悉的鑒定意見的，而要去觀察機(jī)械設(shè)備實(shí)物。

對于使用公開，有相關(guān)人士指出，使用公開中的“相關(guān)公眾”，僅僅指機(jī)械設(shè)備的購買者或者使用者，而不是生產(chǎn)這類設(shè)備的同行。我是不認(rèn)可這一觀點(diǎn)的。我認(rèn)為這一觀點(diǎn)是脫離保護(hù)商業(yè)秘密之法益本身，我們既要保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，同時(shí)也要保障行業(yè)競爭自由、員工擇業(yè)自由。侵犯商業(yè)秘密是不正當(dāng)競爭的一種方式，而不正當(dāng)競爭所規(guī)制的同行業(yè)企業(yè)，所約束的是企業(yè)與企業(yè)之間的行為，而不是去評價(jià)生產(chǎn)者與終端銷售者的關(guān)系。另外，使用公開與保密措施是掛鉤的，當(dāng)某些技術(shù)沒有采取合理的保密措施，機(jī)械設(shè)備一上市出售，行業(yè)內(nèi)的技術(shù)人員，通過簡單觀察，或者拆卸、測量就能夠獲知到的，權(quán)利人一方所采取的保密措施肯定是不合格的，這也不符合商業(yè)秘密的保密性要求，故使用公開中的“相關(guān)公眾”應(yīng)當(dāng)理解為同行業(yè)人員。

另外，有人提出，商業(yè)秘密鑒定具備事實(shí)認(rèn)定與法律適用的雙重屬性。對此，我亦是持反對意見的，我認(rèn)為商業(yè)秘密鑒定就只負(fù)責(zé)技術(shù)層面上的鑒定，與法律適用沒有任何關(guān)聯(lián)，某一項(xiàng)技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密，被告是否構(gòu)成侵權(quán)，只有由律師、辦案人員來判斷，而鑒定人員對某項(xiàng)技術(shù)作出法律適用的評價(jià)，難免有越俎代庖之嫌。

問題四：被害人提供哪些證據(jù)指控他人侵犯商業(yè)秘密

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，如果被害人要完成刑事控告，需要收集到哪些證據(jù)？我們來談?wù)勥@一問題。從證據(jù)的歸屬上來說，這些證據(jù)由被害人掌握，或由被告人掌握，或其他機(jī)構(gòu)所掌握。對于其他機(jī)構(gòu)所掌握的證據(jù)，我們可以想辦法去調(diào)取，但對于被告人所掌握的證據(jù)，被害人通常通過關(guān)系人+公證的方式獲取，或依靠行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的力量獲取。根據(jù)現(xiàn)有所掌握的證據(jù)中，至少要做到哪個(gè)層面，方能達(dá)到構(gòu)罪之基本要求？

第一，梳理哪些屬于商業(yè)秘密，并且要提供能夠證明這些秘點(diǎn)出處的載體，例如圖紙、電子文檔、光盤、U盤等等；第二，提供商業(yè)秘密權(quán)屬的相關(guān)證據(jù)，是自主研發(fā)的，還是許可的，抑或是合并、并購后繼受獲得等等；第三，闡述、證明這些商業(yè)信息屬于不為公眾所知悉，即具有非公知性，對于技術(shù)秘密，常要進(jìn)行技術(shù)查新；第四，被害人采取保密措施之相關(guān)材料，例如紙質(zhì)型的、文檔型的約定或公司規(guī)定，又或者是公司所采取的一些物理性的防范措施；第五，對于被告人的侵權(quán)產(chǎn)品，所使用的技術(shù)的載體，以及是經(jīng)營信息中的合同等等，這些由于都在被告人的掌握當(dāng)中，但被害人又得證明商業(yè)秘密的“同一性”。所以，通常來說，至少要求被害人提供材料證明雙方所使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息高度相似；第六，被告人接觸過商業(yè)秘密的證據(jù)，舉例，如果是公司前員工的，則要提供這個(gè)員工的入職離職的相關(guān)證明，如果商業(yè)秘密是以非正當(dāng)手段獲取的，則可從服務(wù)器訪問及下載記錄、借閱圖紙記錄、硬盤數(shù)據(jù)、移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)數(shù)據(jù)、電子郵件往來、手機(jī)短信和照片、聊天歷史等方面入手，查證侵權(quán)人是否實(shí)施無權(quán)或者越權(quán)獲取商業(yè)秘密之行為；第七，證明被告人具有侵犯商業(yè)秘密的主觀故意，一是直接提供權(quán)利人采取了哪些保密措施的證據(jù)證明，二是以推定的方式證明行為人的明知，站在一般理性人的視角，中立、客觀地進(jìn)行判斷，包括行為人的學(xué)歷和學(xué)科背景、從業(yè)經(jīng)歷、行為人實(shí)施的客觀行為、商業(yè)慣例分析以及商業(yè)信息載體特征分析。第八，自身損失的相關(guān)證據(jù)。

問題五：技術(shù)已被申請專利，不能以商業(yè)秘密來保護(hù)？

技術(shù)已經(jīng)被申請專利，不能以商業(yè)秘密來保護(hù)？在一些侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人會(huì)以涉案技術(shù)已申請專利為由，從而主張這些技術(shù)不具有非公知性，從而達(dá)到無罪辯護(hù)之目的。但是，若以技術(shù)已申請專利為由進(jìn)行辯護(hù)，有兩點(diǎn)是需要搞清楚的。第一，時(shí)間問題，權(quán)利人的專利申請是在什么時(shí)候，在被告人實(shí)施侵權(quán)行為之前，或之后，如果申請專利的時(shí)間是在侵權(quán)行為發(fā)生之后的，那么專利的公開并不影響涉案技術(shù)秘密的“非公知性”。這是因?yàn)榕袛嗌虡I(yè)秘密是否為公眾所知悉，時(shí)間節(jié)點(diǎn)為“侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”，如果這個(gè)時(shí)間早于專利的申請時(shí)間，這就表明侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，這些技術(shù)信息依然具備秘密性。第二，專利只公開部分技術(shù)信息，并未公開全部技術(shù)信息，并不會(huì)影響未公開的技術(shù)秘密的“非公知性”。可以看到，有些申請人在專利申請時(shí)會(huì)使用各種技巧，將專利的范圍盡量擴(kuò)大，同時(shí)又將相關(guān)技術(shù)寫的很模糊、概要化，在專利權(quán)利要求書及說明書所披露的技術(shù)方案僅僅是一個(gè)框架或綱要，而沒有具體技術(shù)方案的全部內(nèi)容，或者是關(guān)鍵的技術(shù)細(xì)節(jié)。這個(gè)時(shí)候以技術(shù)已申請專利為由來主張無罪就很難走得通。