厚積薄發

啟行千里

近日，上海市寶山區人民法院宣判了一起團伙制售黃色手辦被認定為淫穢物品犯罪案。從手辦工廠老板到文員12名被告人被判決犯制作（販賣）淫穢物品牟利罪，刑期從四年九個月到判一緩一不等。

在本案中，爭議焦點主要為某一案涉手辦是否屬于“淫穢物品”。該爭議手辦是一個女性跪在地上的形象，上身和下體都穿有可脫卸式內衣褲，背后有一對翅膀；胸部和關節部位做了色素沉淀，沒有特地制作乳頭，下體簡化成一條線。寶山區人民法院認定案涉手辦為淫穢物品依據的是公安機關的鑒定結論以及兩名購買手辦時未滿18歲的證人對于案涉手辦的處置方式——“兩名證人購買案涉手辦后亦認為有色情內容而羞于展示，故其誨淫性不言而喻。

圖片來源于網絡 某電商平臺

通過搜索裁判文書網和人民法院案例庫中手辦涉黃類案例判決發現，該案極有可能是二次元手辦被判淫穢物品犯罪第一案。自2022年起，相關工廠通過電商平臺銷售此類手辦2萬余件，銷售額超200萬元，倉庫還囤積了3萬余件待售成品。如此大規模的生產銷售鏈，使得這起案件的判決結果對國內二次元手辦行業具有重要意義。然而，這種“可拆卸服飾”手辦究竟是否如判決書中所認定，屬于“淫穢物品”的范疇？筆者認為無論是從著作權法或是刑法角度分析，都應當是不屬于“淫穢物品”的。

（一）獲得版權登記的作品不能認定屬于“淫穢物品”

根據寶山區人民法院的判決書內容發現，爭議手辦雖最終被認定為淫穢物品，但其中一款作品是持有重慶市版權局頒發的版權登記證的。這表明該手辦在形式上符合《著作權法》對“獨創性”的要求，即通過造型、服飾等設計上的智力成果體現作者的個性化、獨特性表達。

2010年《著作權法》修改之前,第四條第1款規定：“依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護。”而修改后的第四條內容則清楚規定：“著作權人和與著作權有關的權利人行使權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”此條文的大改清晰表明，現行《著作權法》并不否認獲得版權登記的作品，如本案中的二次元手辦為受《著作權法》保護的對象，具有排他權。但如果權利人行使自己的諸如發行權、復制權、展覽權等權利時，存在違反憲法和法律或公序良俗的情況，則有可能因行使權利的行為而受到其他法律規定的制裁。但這種“違反”顯然不是因為登記作品本身的內容所導致的，而是由于行使權利的行為本身。

如果某一作品被司法機關最終認定為“淫穢物品”，那么該作品應當因為違背法律和違反社會公德而無法獲得版權登記才正常。如果該作品已經獲得了版權登記，即表明登記機關經審查認可其在形式和實質要件上符合《著作權法》的規定，就無法在后來被認定為屬于“淫穢物品”。試想一下，如果一個作品含有淫穢內容，登記機關在審核時即認為屬于非法，根本就不可能給予行政許可。因此在本案中，將獲得版權登記的作品認定為“淫穢物品”不符合法律邏輯。既然已經確認作品具有獨創性，能夠給予版權登記，即表明在審核、登記人員眼中該作品并不含有淫穢內容，而刑事司法卻在獲得版權登記的之后將該作品作為淫穢物品打擊，是相當荒謬的。行政許可機關的審查不算數，刑事手段在事后直接強力干預已經做出的行政許可，這難道不是公權力對知識產權的破壞和侵蝕嗎？

（二）不能以“認為羞于展示”作為認定淫穢物品的依據

《刑法》第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”但包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

正如筆者在前一部分所述，既然該涉案爭議手辦已經獲得了版權登記，即使服飾是可脫卸的，但也表明該作品在審核、登記人員的眼中屬于有藝術價值的藝術作品，而并非宣揚露骨色情的淫穢物品，甚至手辦服飾的可脫卸性也可能被視為獨創性的部分體現。而本案判決書顯示，兩名證人發現手辦對胸部和下體生殖器有明顯刻畫，其中一人怕父母看到不好，特地用帶顏色的膠帶擋住了手辦的胸部和下體；另一人覺得手辦放學校寢室不好，在家里擺放又怕父母看到被責備，一直把手辦放在房間床底下。因此判決書依據鑒定結論以及兩名證人對于案涉手辦的處置方式認定該手辦屬于淫穢物品，因為“兩名證人購買案涉手辦后亦認為有色情內容而羞于展示”。筆者認為，此種認定方式有擴大解釋“淫穢物品”之嫌，也完全背離社會一般人觀念，不符合刑法的“最后一道防線”功能和原則。

正如《刑法》條款中明確規定的，“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的”才屬于“淫穢內容”。而二次元“可拆卸服飾”手辦首先不屬于直接、具體描繪性行為，其次也并沒有露骨宣揚色情。根據釋義，“色情”一詞具體是指能夠引起、挑起或引發、激發起色欲、性欲、淫欲的。在本案中，案涉手辦服飾拆卸后呈現出的軀體是簡化的，設計的姿勢也是相當平常的姿勢——跪坐。從我們社會一般人的常情常理進行分析，人類都具有身體，都能夠展現第一性征和第二性征，日常也需要穿脫衣物，也會讓身體做出各種姿勢。既然如此，為什么僅僅一個可拆卸服飾的二次元手辦，甚至沒有做成奇怪的表情和奇怪的姿勢，卻被認定為是“淫穢物品”？本案中兩名購買案涉手辦的證人所言“羞于展示”的心理也是非常正常且容易理解的。每個人都有羞恥心，都會有不愿意示人的東西。就好像我們可以在自己的家中隨意穿著，但去外面則必須要穿戴整齊是一樣的道理。今天，一位青春期男生將收到的情書也藏在自己的床底下，因為他覺得情書“羞于給他人展示”，難道這封情書也屬于“淫穢物品”嗎？因此，本案中對于淫穢物品的認定是完全站不住腳的。

結 語

隨著二次元文化的興起，手辦市場也迎來了春天。新興文化產業的發展會經歷一個曲折前進的過程，不可否認現在的一些二次元手辦可能存在這樣或那樣的問題，但遠遠達不到刑事司法認定為淫穢物品的程度。在行業標準缺失、行政監管缺位、前置法律空白的情況下，不宜直接以刑事手段“鎮壓”，否則將有悖于刑法的謙抑性原則，也會因為刑法“越位”而導致知識產權被破壞，從而影響新興產業的正常發展。

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作者簡介

童心怡，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。執業初期參與辦理多起涉黑犯罪、職務犯罪、網絡犯罪、傳統犯罪案件辯護，參與辦理多起刑事控告、申訴案件，辦案效果顯著。對網絡犯罪、刑事非訴業務等前沿領域有一定的研究，職務犯罪、傳統犯罪等司法實踐問題有較深的理論和實務功底。在浙江省法學會律師法學研究會年會等學術研討會上發表多篇實務論文。

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